Uso de fuerza de Carabineros: Un problema de Derecho Público

Javier Velásquez Valenzuela

Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad de La Frontera

Durante la tramitación de la ley 21.560, el Ejecutivo planteó que, en lo que respecta a Carabineros, se debía modificar el Código de Justicia Militar (en adelante, CJM) y no el Código Penal (en adelante, CP). Esta propuesta fue desechada por Senadores de oposición. Así, el senador Felipe Kast explicó que: “hablando con las policías, nos dicen ‘necesitamos que esté en el código penal’ porque los tribunales no hacen caso al CJM, esa es la razón de fondo”.  Ese es el diagnóstico que lleva, finalmente, a que se introduzca la legítima defensa privilegiada para policías en el CP.

Autores como Wilenmann (2020), Castillo (2020) y Contreras y García (2023), también comparten dicho diagnóstico. Hay un problema en la forma en que los operadores del sistema están enfrentando las discusiones en torno a los usos de fuerza de las policías. Se suele asumir que esta confusión está dada por la ausencia de una ley que regule la misma, sin embargo, existe un grupo importante de normas que efectivamente se refieren a esta materia.

No hay claridad por el motivo de esta confusión. Aunque podemos especular que la restricción de la competencia del sistema de justicia militar introducido por la ley 20.477 marca el hito en que comienza a producirse esta confusión.

Otra arista, no menor, es la distancia entre la regulación interna de Carabineros y los criterios usados por los tribunales para evaluar el uso de fuerza. También, como exponen Contreras y García (2023, p.163 y ss.), el rango infra-legal de estas normas no puede ir contra de la interpretación de las normas que regulan el uso de la fuerza, sea en CJM o CP (en contra, van Weezel, 2023, p.260).

En esta columna intentaremos dar un breve panorama de las normas que regulan los distintos usos de fuerza para Carabineros. Hablamos de “usos” de fuerza en plural, por cuanto, en la práctica, la diversidad operativa de situaciones en que la ley autoriza a la policía la utilización de la fuerza requiere que la evaluación de esta sea hecha de manera diferenciada.

  1. Sistema del Código de Justicia Militar

Es importante partir señalando que la razón por la cual existen normas que regulan usos de fuerza en el CJM es histórica. Este Código data de 1926 y su versión original contemplaba normas para regular el uso de fuerza del Cuerpo de Carabineros. Recordemos que esta institución, junto a las policías fiscales y municipales, serían fusionadas en 1927 y darían origen a Carabineros de Chile.

La razón por la cual el Cuerpo de Carabineros es regulado en el CJM deriva de que esta institución surgió en el seno de las Fuerzas Armadas. Pese a que ya en 1925 la institución se separa orgánicamente del Ejército mediante el D.L. 283, se le mantiene adscrito a las normas que regulaban las instituciones militares.

Ahora bien, los actuales artículos 410, 411 y 412 del CJM ya se encontraban en el CJM de 1926 en los artículos 373, 374 y 375. Efectivamente, en 1936 el CJM es modificado para reemplazar las referencias al Cuerpo de Carabineros, por las de Carabineros de Chile, pero estas normas originales se mantienen casi textualmente. Y tampoco han sido modificadas durante casi un siglo.

 

Estas normas, en definitiva, establecen cuatro situaciones de uso de fuerza:

  1. Art. 410 (373): Establece la facultad de usar la fuerza en legítima defensa propia. Como sostiene Verdugo (1975, p.432-433; mismo sentido Astrosa, 1971, p.85), esta norma se aplicó por la Corte Suprema de forma restrictiva. Pese a la generalidad de esta, la Suprema exigía una interpretación armónica de este artículo aplicando los requisitos del 10 n°4 del CP.

 

Esta aplicación supletoria del CP se explica por tenor expreso del art. 205 del CJM que hace observables las normas del libro I del CP. Por tanto, la Corte Suprema entendió que el 410 CJM debía aplicarse complementándolo con los requisitos de legítima defensa del CP (Astrosa, 1985, 563-565).

 

Para Novoa (1960, p.402), esto implicaba que el 410 CJM era superfluo, dada la existencia del CP. Sin embargo, si uno entiende que estas normas se aplican al uso de fuerza que utiliza un agente del estado, la existencia de norma especial para policía tiene sentido. Especialmente considerando, por un lado, los nuevos delitos de Tortura (150A CP) o de Apremios Ilegítimos (150D), y por otro lado la existencia de un delito especial que busca sancionar los usos de fuerzas “irracionales” (330 CJM). De otra forma se incurre en una deformación al aplicar un estándar igual para civiles a agentes estatales que está cubierto por otras exigencias y obligaciones (van Weezel, 2023, p.261).

 

Sin embargo, para poder llegar a esta conclusión es importante mirar la regulación de esta norma de manera sistemática, vale decir no es suficiente interpretar el 410 en conjunto con el 411 y 412 del CJM. Tampoco es suficiente hacerlo teniendo en cuenta el 205, sino también hay que tener presente el 208, y en particular el 330 CJM. En efecto, el CJM establece para Militares y Carabineros un límite expreso en el uso de fuerza, tomando el concepto de racionalidad del CP y expandiendo su contenido. De manera que el exceso o el abuso de la fuerza, la contracara de la justificación del 410, 411 y 412 es ?de no configurar un delito mayor? el 330 CJM.

 

Y, sin embargo, en la última década toda esta aplicación compleja de normas ha ido desapareciendo, pese a que estas normas no están derogadas. Con el artículo 7° de la ley 21.560 y su modificación del CP, la discusión se desplaza del CJM al CP sólo en lo que respecta a la legítima defensa propia. La defensa de terceros, y lo contemplado en el arts. 411 y 412 del CJM, siguen vigentes.

 

  1. Art. 410 (373): Asimismo, y como ya planteaba Novoa (1960, p.402; también Astrosa, 1985, p.653), la norma establece una obligación de defender a terceros que “por razón de su cargo, deba prestar auxilio”. Esta interpretación hace que estas situaciones deban ser vistas como cumplimento de deber. Y esto necesariamente modifica o rearticula las normas complementarias del CP que entran en juego. Además, no es lo mismo que un civil defienda a un tercero que lo haga un Carabinero.

 

  1. Art. 411(374): Facultad de poder “utilizar las armas” en contra de detenido o condenado que huya y no se detenga. Para comprender estar norma hay que interpretarla, por un lado, en vinculación con el 330 del CJM y armónicamente con la definición de racionalidad del 10 n°4 del CP. Acá se produce lo que ya adelantábamos, la “racionalidad/irracionalidad” del acto debe evaluarse de manera armónica con las normas del CJM y del CP que dotan de contenido a dicho concepto. Asimismo, creo que es particularmente relevante entender que el contenido de los delitos de Tortura y Apremios ilegítimos entran en juego al momento de evaluar si es posible que concurra esta norma.

 

  1. Art. 412 (375): Esta norma exime de responsabilidad penal cuando el funcionario de Carabineros esté procurando dar cumplimiento o evitando que se incumpla una orden de autoridad.

 

En términos prácticos, esta norma se vincula con dos grupos de deberes policiales:

    1. Por un lado, las normas de imperio judicial que facultan a Tribunales a solicitar el auxilio de la “Fuerza Pública” para dar eficacia a sus resoluciones (por ejemplo, art. 11 del Código Orgánico de Tribunales).

 

    1. Por otro lado, las normas generales de “auxilio de fuerza pública” que excepcionalmente facultan a autoridades administrativas a solicitar la intervención policial para dar eficacia a sus decisiones o asegurar que estas se cumplan (por ejemplo, art. 8 del Código Sanitario).

 

  1. ¿Usos de fuerza? ¿Cumplimento de deberes?

Las normas que hemos visto rápidamente no cubren la totalidad de disposiciones que están actualmente en juego, pero por motivos de espacio hemos preferido centrarnos en ellas dado que son centrales para comprender otra parte del problema.

Si uno revisa la discusión legislativa reciente sobre uso de fuerza policial uno puede percatarse que (a) gran parte de esta se centra en actos defensivos de la policía. El problema es que el uso de fuerza en contexto de legítima defensa es uno de los distintos contextos en que nuestro ordenamiento autoriza usar la fuerza a nuestros funcionarios. Quizás sea el más paradigmático, pero no es el más habitual. Como se puede apreciar del artículo 412 del CJM, existe una serie bastante amplia de situaciones en las cuales Carabineros es llamado a intervenir para dar eficacia a órdenes de autoridad judicial o administrativa. Otro tanto ocurre con el uso de fuerza en contextos de control del orden público, donde muchas veces obedece a cumplimento de un deber y no a actos defensivos. Sugerimos, por tanto. hablar de “usos de fuerza” porque, como se puede apreciar, existen una multiplicidad de contextos que no pueden ser tratados igual.

En segundo lugar (b) gran parte de la discusión se ha centrado desde el derecho penal. Esto último ha hecho olvidar que, para Carabineros, las mismas normas que se interpretan como justificantes o exculpantes, son normas que establecen deberes y obligaciones en el uso de fuerza. Por ejemplo, la circular 119 de 1933, tomando como base la normativa del CJM, instruía a sus Carabineros que ellos estaban facultados a usar la fuerza en los siguientes contextos:

  1. “Cuando es atacado de hecho o está en peligro inminente de serlo;
  2. Cuando tiene por objeto hacer deponer las armas u otros objetos que sirvan de amenaza, y esta orden no fuere cumplida al mandato verbal;
  3. En casos de resistencia para dejarse arrestar, cuando el Carabinero estuviere en el deber de hacerlo, o cuando el detenido o preso huya y no obedezca a las intimaciones de detenerse, siempre que el hecho de que se le acusa sea grave (crimen o simple delito);
  4. En los casos necesarios para proteger a las personas o las cosas encargadas a su cuidado;
  5. Cuando se trata de impedir graves daños a personas que el Carabinero, por razones de su servicio, deba protección o auxilio; y
  6. Contra las personas que traten de desobedecer una orden judicial o de otra autoridad competente, que el Carabinero tenga orden de velar o hacer cumplir, pero sólo después de haber notificado a los afectados que tienen la obligación de respetarla y someterse a dicho mandamiento.”

Curiosamente, al menos hasta antes de la ley 21.560, este resumen ejemplifica bastante bien cómo los Carabineros entienden los deberes de uso de fuerza que tienen autorizados.

Pero, acá, seguimos olvidando el punto central del problema: Carabineros de Chile es una de las instituciones a través de las cuales el Estado ejerce el monopolio de la fuerza. Si bien en la Constitución de 1833 y 1930 esto era escueto, en la Constitución de 1980 queda claro de los artículos 101 y 105.

De lo anterior debiera resultar evidente determinar en qué contextos Carabineros - como institución estatal a través de la cual se ejerce el monopolio de la fuerza del Estado - puede utilizar tal fuerza es un problema quinta-esencialmente de derecho público. Es la constitución de la función la que antecede, o debiera anteceder, la discusión penal sobre la justificación de una conducta. Especialmente si lo que debemos evaluar y discutir es cómo estamos comprendiendo hoy el rol policial, sus posibilidades, pero así también sus límites.

Centrar el debate en cómo justificamos el uso de fuerza, desde una perspectiva penal, pasa por alto que primero debiéramos delimitar claramente qué rol juegan los “usos de fuerza” (plural) al interior de la función policial de Carabineros. No es lo mismo el uso de fuerza para desalojar una tribuna del Congreso Nacional, o un inmueble, cuando el sujeto desobedece a la autoridad, pero no realiza conductas violentas; que la empleada en virtud de una detención por flagrancia; que la que se usa en un allanamiento; que la que se usa para resguardar el orden público; que la usada para defenderse. Efectivamente, varios de los contextos mencionados pueden llevar a que un funcionario deba defenderse, pero eso no implica que la totalidad de los usos de fuerza de Carabineros sean defensivos.

Finalmente, al pensar penal y exclusivamente los usos defensivos de fuerza policiales se pierden de foco, también, que, en cuanto agentes del Estado, las exigencias que uno debiera tener para el uso de dichas armas son mayores que la que exigimos a civiles. Por algo existe el delito de Tortura, Apremios Ilegítimos, Violencias Innecesarias y Vejaciones Injustas. Toda esta exposición, finalmente, es un llamado a entender que la regulación que aún existe sobre el uso de fuerza de Carabineros es más compleja de lo que se piensa. Y, por otro lado, que quizás requiere “despenalizar” su debate. Vale decir, retroceder y comenzar a plantear la discusión como un problema de derecho público, cuya arista penal es importante, pero no logra satisfacer la complejidad del fenómeno.

Bibliografía:

Astroza, Renato (1971), “Derecho Penal Militar” (Santiago: Editorial Jurídica).

Astrosa, Renato (1985), “Código de justicia militar comentado: antecedentes, concordancias, jurisprudencia, referencias, leyes y reglamentos que lo complementan” (Santiago: Editorial Jurídica).

Castillo, Alejandra (2020), “Comentario a la SCA de Santiago de 14 de febrero de 2020 (rol Nº 173904-2019)”, en Doctrina y Jurisprudencia Penal n°41, p.47-60 (Santiago: Thomson Reuters)

García, Gonzalo y Contreras, Lautaro (2023), “Crímenes de lesa humanidad y actuación de la policía en el Estallido Social” (Valencia: Tirant lo Blanch).

Novoa, Eduardo (1960), “Curso de Derecho Penal Chileno: Parte General, Tomo I” (Santiago: Editorial Jurídica).

van Weezel, Alex (2023), “Curso de Derecho Penal: Parte General” (Santiago: Editorial Pontificia Universidad Católica de Chile).

Verdugo, Mario (1975), “Código de Justicia Militar, Ley de Seguridad del Estado, Ley de Control de Armas: Textos Anotados. Concordancias - Antecedentes históricos. Jurisprudencia - Fallos de Consejo de Guerra. Textos actualizados al 30 de Junio de 1975”, (Santiago: Ediciones Encina).

Wilenmann, Javier (2020), “El control del ejercicio de la fuerza pública durante el estallido social en la práctica judicial Chilena”, en Doctrina y Jurisprudencia Penal n°41, p.3-24, (Santiago: Thomson Reuters)