Supresión de circunstancias atenuantes
Carlos Künsemüller Loebenfelder
Director Vitalicio del Instituto de Ciencias Penales
Numerosas leyes penales sectoriales -denominadas comúnmente "leyes parche"- han eliminado la aplicación de algunas circunstancias atenuantes del art. 11 del Código Penal, a propósito de ciertos delitos. La Ley 21.523 suprimió la atenuante del Nro. 7 del art. 11 en una muy extensa nómina de delitos, atentatorios de bienes jurídicos muy diversos. Recientemente, la nueva legislación sobre delitos económicos ha marginado de las normas generales sobre determinación de la pena la circunstancia atenuante de irreprochable conducta anterior (art. 11 Nro.6).
Estas reglas especiales, expropiatorias de ciertas atenuantes, en relación a tipos penales específicos, elaborados por una Política Criminal rayana en la vulneración de la igualdad ante la ley, no son nuevas. Ya se había suprimido la atenuante del art. 11 Nro. 7 del estatuto punitivo del delito de robo con violencia o intimidación en las personas (art. 450 bis), privando a un importante número de infractores de un motivo de atenuación de la pena, dirigido, desde el punto de vista de los redactores del Código, a operar en cualquier delito y favorecer, por ende, a cualquier responsable criminalmente que cumpla con los requisitos legales. Llama la atención que en otros delitos, mucho más graves, atentatorios de bienes jurídicos superiores a la propiedad (Tít. IX del Código Penal), la atenuante sigue plenamente vigente y no se ha propuesto su eliminación, salvo en las situaciones contempladas en la Ley 21.523,que introduce ,entre otras "novedades", un tipo penal tan extravagante como el constituido por "violencia intrafamiliar seguido del suicidio de una mujer", al que se añade la inducción al suicidio de quien sobrevive, no se autoelimina, quedando en este último caso, incólume el bien jurídico vida humana. ¿Qué se protege entonces?
Las circunstancias atenuantes pueden definirse como aquellas causales descritas legalmente que, en la medida que concurran en un caso concreto sus requisitos constitutivos, producen el efecto de disminuir la magnitud de la pena abstractamente establecida en un tipo penal.
En cuanto circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se inscriben en el largo y difícil camino que el Derecho Penal recorre desde tiempos inmemoriales, buscando una solución lo más justa y práctica posible al problema de adecuar proporcionalmente la pena al delito cometido y al autor concreto que lo realizó (González Cussac, "Presente y futuro de las circunstancias modificativas", en Cuadernos de Derecho Judicial, Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, 7/1995, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, p. 9).
Las circunstancias atenuantes y agravantes consisten, desde un punto de vista material, en un hecho, relación o dato concreto, que el legislador tiene en cuenta para efectos de graduar la responsabilidad penal (Cerezo Mir, Derecho Penal español, Parte General, II, Tecnos, Madrid, 2005, p. 104).
Rodríguez Collao precisa que el componente fáctico de las circunstancias modificatorias no siempre está relacionado con la conducta delictiva, ni consiste en un acto voluntario de las personas que toman parte en su ejecución, sino que en muchos casos está constituido por una situación o relación preexistente al delito, o incluso posterior a él, y, en general, por cualquier antecedente que tenga la virtud de traducir los propósitos de concreción de la responsabilidad penal. Se trata, por ende, de instrumentos de medición de la intensidad que ha de revestir la pena en cada caso concreto ("Naturaleza y fundamentos de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal", en Revista de Derecho, PUC Valparaíso, XXXVI, 1er semestre, 2011, pp. 406-407).
La consideración de las circunstancias que modifican la responsabilidad penal ha sido fundamental para la evolución de la teoría del delito y para una concepción garantista del Derecho Penal, debiendo el Estado de Derecho entrar a considerar las circunstancias concretas en que actúa cada sujeto, de otro modo el principio de igualdad pasa a ser pura ficción (Bustos Ramírez, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ariel, 1989, p. 361).
Como se trata de circunstancias modificativas del quantum de la sanción penal, es correcto afirmar que su estudio debe tener lugar en el marco de la Teoría de la Pena, pues su función natural y propia es la de entregar al sentenciador la mayor cantidad de elementos de juicio para una acertada individualización del castigo (Ortiz/Arévalo, Las Consecuencias Jurídicas del Delito, Editorial Jurídica, 2013, pp. 364-365).
Ya el art. 6 de la Ley 20.393 había eliminado como atenuante de la responsabilidad penal de los entes jurídicos la prevista en el Nro.6 del art. 11 del Código Penal, pero, sin embargo, estableció como circunstancia agravante el hecho de haber sido condenada la persona jurídica dentro de los cinco años anteriores por el mismo delito; mantuvo la reincidencia como factor de agravación del castigo, precisamente aquella circunstancia que ha acumulado las mayores objeciones de la doctrina, cuyos planteamientos fueron explícitamente acogidos en el Ante Proyecto de Código Penal 2005 que le suprimió, criterio reiterado en los textos posteriores.
Entre nuestros penalistas destacados, Cury concluye que la reincidencia, como agravante, no es sino un cuerpo extraño en el Derecho Penal de culpabilidad, sin otro fundamento que una serie de prejuicios y malentendidos más o menos reconocidos por la gran mayoría de la literatura contemporánea. A juicio de este autor, la agravante enmascara un propósito disimulado de atribuir a la pena finalidades vindicativas que, si bien muchos creen encontrar en su origen, nadie suscribirá actualmente, permaneciendo en el vacío de unas normas positivas injustificables. Por eso debe ser bienvenido todo cuanto se haga para excluirla de la ley en vigor (Cury, Derecho Penal. Parte General, 7a. edición ampliada, Ediciones UC, 2005, pp. 507-508). Garrido propone también la eliminación de la reincidencia como agravante, porque tal instituto no concuerda con los principios que inspiran las actuales formas de reacción del Estado ante los comportamientos injustos (Derecho Penal. Parte General, tomo I, 2a edición, Editorial Jurídica, 1997, p. 213).
La reincidencia se debe situar en el seno de otro Derecho Penal, de un Derecho Penal distinto al de la mera y única represión a través de la pena, de un Derecho Penal preventivo y de medidas de seguridad, lo que acarrea la desaparición de la agravante de reincidencia (Cobo del Rosal/Vives Antón, Derecho Penal. Parte General, 5a. edición, Tirant lo Blanch, 1999, p. 901).
Precisamente, en la Introducción al Proyecto de Código Penal para Chile, de que es autor el profesor Alfredo Etcheberry, se expresa: "En cuanto a la reincidencia, deja de ser circunstancia agravante y pasa a justificar la imposición de una medida de seguridad, ya que es un caso en que la imposición de la pena se ha revelado insuficiente para provocar la deseada enmienda” (Proyecto de Código Penal para Chile, p. 22).
Si bien el "bueno, viejo y decente Derecho Penal liberal" está siendo atacado desde hace ya tiempo por numerosos críticos, adoradores del denominado "Derecho Penal Moderno", los que ni siquiera tienen claro en qué consiste su "modernidad", debemos resistir a pie firme los embates dirigidos en contra de ese patrimonio cultural común, en cuanto sistema equitativo que ampare nuestros derechos fundamentales y una seguridad personal que evite los despotismos y las arbitrariedades ,una plataforma sobre la que debe descansar también el ejercicio del ius puniendi estatal; es tarea ineludible de todos quienes creemos en el Derecho Penal liberal, defender activamente ese patrimonio y evitar su despojo, que, bajo la apariencia de prevenir los riesgos sociales y asegurar el futuro, traerá, sin duda, perniciosas consecuencias para los derechos fundamentales de los ciudadanos (Muñoz Conde-García Arán, Derecho Penal. Parte General, 2a edición, 1996, p. 69; Künsemüller, El Derecho Penal Liberal. Los Principios Cardinales, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 191-192).
Tal parece que la "Cabalgata Punitiva" que denuncia el profesor Guzmán Dalbora, en reciente controversia penal, está alcanzando, en su desenfrenada carrera, a los cimientos de ese Derecho Penal que Carrara, a mediados del siglo XIX, caracterizaba como defensor de la libertad, tanto externa como interna y que el infrascrito ha procurado proclamar y divulgar incesantemente.