Sobre el Derecho procesal penal en tiempos de debate constitucional

Agustina Alvarado Urízar
Profesora de Derecho Procesal
Universidad Andrés Bello

Recogiendo la invitación efectuada por nuestro director en su editorial “Sobre el Derecho penal en tiempos de debate constitucional”, me ha parecido oportuno utilizar el espacio que nos proporciona Controversias Penales para compartir con las y los asociados algunos puntos relevantes desde la vereda vecina, esto es, “Sobre el Derecho procesal penal en tiempos de debate constitucional”.

En efecto, ya el profesor Hernández adelantó que ciertas garantías del proceso penal se reafirmarían en el plano interno por su consideración en el texto propuesto, mas valdría la pena detallar algunos aspectos. Es cierto que varias garantías procesales ya se encontraban vigentes en nuestro ordenamiento jurídico sea través de la remisión del art. 5° i. 2 de la Constitución a los tratados internaciones ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o directamente, a nivel legal, en nuestro Código Procesal Penal; sin embargo, su establecimiento expreso en la propuesta cumple una función simbólica y performativa relevante para la discusión dogmática.

Si seguimos la estructura ofrecida por la profesora Horvitz en “Derecho Procesal Penal Chileno”, dentro de los principios de la persecución penal, el principio de oficialidad y legalidad en la investigación siguen contemplándose en similares términos, encargando al Ministerio Público la investigación exclusiva de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado (art. 365.1 del Proyecto de Nueva Constitución -en adelante, PNC- en relación con el art. 83 CPR). No obstante, se aprecia novedosamente un reforzamiento de las facultades de dirección del Ministerio Público respecto de las policías, en cuanto organismos auxiliares de su función investigativa. En este sentido, se indica que el Ministerio Público, además de poder impartir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública para el ejercicio de sus funciones, podrá también participar tanto en la fijación de metas y objetivos como en la evaluación del cumplimiento de todas ellas (art. 365.6). A pesar de que dicha introducción no permite estimar una manifestación de control propiamente tal, en sentido disciplinario, que continuaría radicado en la mismas instituciones policiales, da pie para que, en el contexto de una eventual modificación o refundación de las policías, se discutan los concretos efectos de dicha “evaluación de cumplimiento”.

En el marco de las actividades de investigación, se reitera la subordinación de las denominadas diligencias intrusivas a la existencia de aprobación judicial previa, ya prevista en el art. 83 i. 3 CPR (art. 111 letra a PNC), pero agregando su necesaria fundamentación (art. 365.7). No se advierten espacios para excepciones que permitan introducir algún criterio de excepción, para promover un control o convalidación ex post, como aspecto que puede ser considerado favorable o criticable, según las distintas opiniones.

En lo que corresponde a aspectos vinculados con las medidas cautelares de carácter personal, el nuevo texto actualiza su regulación según la lógica que sustenta nuestro sistema procesal penal, al menos en términos discursivos: releva la libertad como regla general, y su privación como recurso excepcional, haciendo mención expresa al caso de los adolescentes infractores de ley penal (art. 111 letras g y l)¹. De este modo, es de destacar la compatibilización de supuestos de detención con los estándares internacionales al limitar su procedencia a los casos de flagrancia y de orden judicial, eliminando la referencia al “funcionario público expresamente facultado por la ley” del actual art. 19 N° 7 letra c) CPR. En términos correctivos, aún podrían anotarse dos aspectos relevantes contenidos en el art. 110.3 PNC: la reducción del plazo de detención de 48 a 24 horas, en consonancia con lo previsto en nuestro Código Procesal Penal; y, aún más interesante, la necesaria conducción de la persona detenida a la presencia judicial, sin posibilidad de ampliar dicha detención, pues se elimina la cláusula que expresamente lo permite en el literal c) supra citado. Como se advierte, el punto promueve polemizar sobre la ya criticada facultad de decidir sobre la puesta a disposición del detenido ante el juez competente por parte del Ministerio Público y, más problemáticamente, sobre los obstáculos que implicaría la falta de ampliación de la detención para el quehacer del ente persecutor.

De otra parte, se agrega que el Ministerio Público “ejerce la acción penal pública en representación de la sociedad, en la forma prevista por la ley”, por lo que habría que suponer la mantención del status quo de la clasificación de la acción penal encargada a la ley. Esta formulación, unida a la proscripción de ejercer funciones jurisdiccionales, da sostén al reconocimiento del principio acusatorio como eje estructural de nuestro actual proceso penal. Engarza con aquello el reforzamiento de la función del Ministerio Público al remover el obstáculo de la facultad exclusiva de ciertos órganos de la administración para presentar denuncias y querellas en el caso de delitos que atenten en contra de la probidad, el patrimonio público o lesionen bienes jurídicos colectivos (art. 365.3 PNC). Ahora bien, en lo que respecta a la titularidad de la acción penal, el texto sigue sin esclarecer la polémica discusión sobre el rol de la víctima en tal ejercicio, al señalar que “la víctima del delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal” (art. 365.5 PNC), sustituyendo únicamente la referencia al “ofendido por el delito” contemplada en nuestro actual texto. De otra parte, las manifestaciones del principio dispositivo, en cuanto disponibilidad de la pretensión punitiva, así como el principio de oportunidad, siguen estando entregadas a su configuración legal, por no identificarse referencias a su respecto.

En lo que cabe a las garantías individuales ante la persecución penal, y concretamente, las garantías judiciales, aquellas relativas a la organización judicial mantienen su esbozo tradicional, esto es, la necesidad de contar con un juez natural, independiente e imparcial (art. 109.2)². Sobre las garantías generales del procedimiento, en cambio, es posible formular mayores comentarios. En efecto, en cuanto al derecho a un juicio previo y su conexión con la exigencia de “debido proceso”, no resulta, a priori, del todo satisfactoria en el texto propuesto, a partir de la noción “proceso razonable y justo”. En términos similares a nuestra actual Constitución, su materialización queda entregada al legislador (art. 109.9)³, aunque sometiendo su concreción a reglas más claras constituidas por el criterio de apuntar a la salvaguardia de las garantías que se señalan en esta Constitución, en la ley y en los tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile. Por ello es importante atender precisamente a cuáles son las garantías contenidas en la propuesta en cuanto reglas-dique de cara a la labor legislativa. En esta línea, se consagra el derecho de toda persona a ser oída (desde donde cabría preguntarse sobre un eventual reconocimiento implícito de un juicio oral y público) y juzgada en igualdad de condiciones, dentro de un plazo razonable (art. 109.3), asegurando la procedencia de un recurso adecuado y efectivo ante el tribunal que determine la ley (109.4). Todas ellas habrían de estimarse una explicitación necesaria al encontrarse actualmente previstas tan solo a nivel legal en el Código Procesal Penal y en los tratados internacionales ya mencionados. Misma apreciación merece el establecimiento como garantías procesales mínimas, en el art. 111 PNC, del derecho a la presunción de inocencia mientras no exista una sentencia condenatoria firme dictada en su contra (letra c), diversas manifestaciones del derecho a información del imputado (letras b y e)⁴ y la prohibición de persecución penal múltiple o non bis idem procesal (letra h)⁵, todas actualmente reconocidas a nivel legal en los arts. 1° y 4° del Código Procesal Penal.

Tal vez, particular atención requiera la fisonomía que adquiere el derecho a guardar silencio, criticado en el actual texto -prohibición de obligar a declarar bajo juramente sobre hecho propio- por su enfoque restrictivo dentro de los derechos de abstención (art. 19 N° 7 letra h)⁶ y las posibilidades interpretativas del texto propuesto en el art. 111 letra f) para delinear un más amplio derecho a la no autoincriminación. En efecto, el texto se refiere al hecho de “guardar silencio” como cuestión diversa al derecho de no ser obligado a declarar contra sí mismo. Además, se advierte que el ámbito de la prohibición es más amplio, pues abarca no solo el reconocimiento de los hechos, sino también propiamente su responsabilidad. Sería interesante reflexionar sobre las repercusiones de este extremo de cara a la legitimidad de los actuales procedimientos especiales inspirados en la lógica de la justicia negociada.

En estrecha relación con el funcionamiento de la justicia negociada, resulta destacable la exigencia expresa de fundamentación de la sentencia (art. 109.4), hoy consagrada tan solo a nivel legal en el art. 36 del Código Procesal Penal, pues -como sostiene de modo transversal la doctrina procesal penal-, no basta simplemente con la existencia de una sentencia condenatoria firme para imponer una pena al acusado, sino que se requiere como antecedente necesario que la misma sea fundada. De hecho, en armonía con la introducción de la garantía sustantiva de proporcionalidad de las penas, parece enriquecerse el espectro de las cuestiones que habrían de entenderse incorporadas en esta obligación de fundamentación.

Por último, en lo que atañe al derecho de defensa, el texto propuesto, como era de esperarse, mantiene en términos similares las ya contenidas hoy por hoy, aunque eliminando la referencia diferenciada sobre la defensa de integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública. De otra parte, parece haber sido desechado el carácter irrenunciable de la defensa técnica, sin establecer estándares mínimos para su procedencia (art. 109.5)⁷.

Hay también otros temas que cabría puntualizar sobre la regulación de la orgánica del Ministerio Público y de la Defensoría Penal Pública, por mencionar algunos, pero, como se ha indicado en el inicio de estas letras, lo expuesto tiene tan solo el sentido de sintetizar las líneas que sin duda podrían llegar a requerir la atención de nuestras diversas investigaciones, por lo que resta tan solo agradecer la invitación a participar del espacio que nos proporciona Controversias Penales.