Sobre el Derecho penal en tiempos de debate constitucional

Editorial julio 2022

Han pasado cuatro meses desde el lanzamiento de Controversias Penales, con un artículo inaugural sobre la renuencia de la Corte Suprema a comportarse como genuina fuente de jurisprudencia, del Prof. Juan Pablo Mañalich. A dicha contribución se sumó luego una fina controversia, con aporte de nuevos argumentos, sobre si es posible apreciar una ejecución imperfecta (con la consiguiente aplicación de los artículos 7 y 450 del Código penal) a la “figura compleja” de robo con homicidio del art. 433 N° 1 del código punitivo, animada por los profesores Javier Escobar y Guillermo Oliver, así como un extenso análisis de la definición de delito del Proyecto de nuevo Código penal (Boletín 14795-07) del ex Presidente y Director vitalicio del Instituto de Ciencias Penales, Prof. Carlos Künsemüller, que, si bien todo hace presagiar que ese proyecto, presentado a tramitación parlamentaria hacia fines del gobierno anterior, no tendrá mayor avance legislativo, llama la atención sobre las implicancias de tal definición al trasluz de la historia del pensamiento penal en Chile.

Reiteramos en esta ocasión la invitación a las y los socios del Instituto a aprovechar este espacio especialmente apto para el desarrollo de un debate respetuoso y de excelente nivel técnico, como lo atestiguan las contribuciones referidas.

Ocasión propicia para el análisis y la discusión la ofrece, por cierto, la propuesta de nueva Constitución presentada al país por la Convención constitucional el pasado 4 de julio. Como es obvio, nadie decidirá su voto en el plebiscito del 4 de septiembre sobre la base de las disposiciones de la propuesta atingentes a nuestra disciplina, pero, al mismo tiempo, sería impensable que dichas disposiciones no fueran objeto obligado de intenso análisis y discusión, tanto si se aprueba el texto ofrecido como si se rechaza, en el entendido de que, en cualquier caso, el debate constitucional no se clausura el día del plebiscito.

Si bien es evidente que el estatuto de lo penal no es un foco de la propuesta, esta sí contiene innovaciones que merecen destacarse. Resalta, y no solo en lo simbólico, la supresión de la pena de muerte, junto con la reafirmación en el plano interno de la proscripción de las penas crueles, inhumanas y degradantes (art. 21.2), aunque probablemente el aspecto más significativo del texto para nosotros sea la instauración de tribunales de ejecución de penas y medidas de seguridad (dicho sea de paso, estas últimas recibirían por primera vez, no sin alguna complicación, cierto grado de regulación constitucional), con especial énfasis en la ejecución de las penas privativas de libertad (arts. 331 y 336), de la mano del reconocimiento de derechos de los condenados y una orientación prescriptiva hacia su inserción e integración (arts. 30, 31, 32, 337 y 338, ampliándose, en principio, la indemnización por privaciones injustificadas de libertad, arts. 121 y 122). Asimismo, se reafirmarían en el plano interno ciertas garantías del proceso penal, siendo de destacar la consagración constitucional de la autorización judicial como presupuesto de medidas que comprometan derechos del imputado o de terceros (arts. 110, 111, 365.7; aunque hubiera sido deseable una identificación más precisa de las excepciones). Se hubiera podido esperar más de las garantías sustantivas, pero al menos se supera el error de asociar el principio de reserva legal a la promulgación y no a la vigencia de la ley, junto con una formulación algo más nítida del principio de taxatividad (art. 112), sin innovar, al parecer, en cuanto al status de las leyes penales en blanco propias, al tiempo que se oscurece el de los decretos con fuerza de ley en materia penal (art. 265.2, en cuanto la prohibición de delegación se referiría ahora “a derechos fundamentales” y no “a materias comprendidas en las garantías constitucionales”). Cabe destacar sí, aunque confundida entre las “garantías procesales penales”, la consagración del principio de proporcionalidad de las penas (art. 111 letra i]), a la vez que lamentar la ausencia de toda referencia al principio de culpabilidad y que, en vez de ello, perviva ese monumental malentendido que es la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal (también como garantía procesal, art. 111 letra d]). En fin, junto con la imprescriptibilidad de crímenes de Derecho penal internacional, el derecho interno consagraría una prohibición de amnistía al respecto (art. 24.2), en tanto que, algo que puede ser preocupante para quien tenga experiencia en tramitación legislativa, la legislación penal quedaría, por regla general, sometida al régimen de, por así decirlo, “cámara única” en el Congreso de diputadas y diputados (art. 268 a contrario).

Como se puede ver, y las y los asociados del Instituto habrán tenido ya oportunidad de comprobar, no es poco el material relevante que la propuesta ofrece no solo para el discernimiento de cada uno como ciudadano, sino también para el análisis detallado y crítico desde la perspectiva de nuestra disciplina. Controversias Penales reafirma su invitación a todas y todos los asociados a contribuir en este espacio, especialmente ahora, a propósito de este momento constitucional.

Héctor Hernández Basualto

Director de Controversias Penales