Sentencia de la Corte Suprema (Segunda Sala-Penal), de 22.02.2024, Rol Nro.250819-23 (Delito doloso-Delito culposo)

Carlos Künsemüller Loebenfelder

Director Vitalicio del Instituto de Ciencias Penales

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1.         El fallo citado acogió un recurso de nulidad impetrado por la defensa de un imputado condenado como autor del delito de homicidio cometido con dolo eventual, arbitrio en el cual se alegó, entre otras infracciones, la errónea aplicación de los artículos 2, 391 Nro. 2 y 490 inciso 1º del Código Penal, y se sostuvo que el imputado debía ser condenado como autor de homicidio culposo, tesis aceptada en definitiva por la Corte Suprema, en decisión unánime.

2.         Se trató de un detective que disparó su arma de servicio para impedir la fuga de unos malhechores, estando situada delante de él y en su línea de tiro, una compañera de labores (detective Vivanco), a la que hirió gravemente, resultando muerta.

3.         En el fallo del Tribunal de Juicio Oral (revocado) se argumentó lo siguiente, en cuanto a la calificación jurídico-penal de los hechos y, una vez descartado explícitamente el dolo directo homicida: 

“Habiendo desenfundado su arma y teniéndola preparada para el disparo, la percutó en tales condiciones que en criterio del tribunal actuó con dolo eventual en la muerte de su compañera. Su actuar estaba orientado a lograr determinada consecuencia que era detener a los ocupantes del vehículo. Para ello disparó su arma sin detenerse ante la posibilidad cierta de que el disparo atravesara el cuerpo de quien estaba delante suyo y a corta distancia. Vale decir, estando en condiciones de representarse aquello, lo aceptó, sin detenerse, demostrando con eso que asumió ese resultado  y sin embargo dio curso a su acción.”     

En otro considerando del fallo se añade que “Debido que la estaba viendo delante de él y que debido a que tenía una preparación de excelencia en materia de tiro, no pudo sino representarse que su acción tendría como resultado la muerte de Vivanco y sin embargo aceptó el resultado, lo que implica que su dolo fue eventual, el que para los efectos de la pena no hace diferencia alguna.”

4.         La defensa sostuvo que el acusado no estuvo en condiciones de representarse un resultado homicida producto de su actuar y, por tanto, malamente pudo haber aceptado en su voluntad  dicho resultado como algo probable y, no obstante ello, actuar. Les atribuye a los jueces del fondo haber puesto el acento en el elemento cognoscitivo y no en el elemento volitivo, esencial en la teoría del asentimiento, delimitadora entre dolo eventual y culpa.

5.         Todos quienes tenemos experiencia judicial, sabemos que uno de los problemas más arduos en la tarea jurisdiccional-penal está constituído por la prueba del dolo –“a quien nadie lo ha visto” (Baumann)– en los tipos penales que exigen esta faz subjetiva en la conducta típica. La sentencia que citamos, reitera pronunciamientos anteriores de la Sala Penal, en cuanto a que los elementos del dolo –cognitivo y volitivo– deben ser objeto de prueba y acreditación en el juicio, siendo la prueba del dolo –en cuanto se lo concibe como “un conglomerado de hechos internos”– una de las cuestiones más problemáticas en la sede procesal penal, ya que su acreditación en un caso concreto pasa por la necesidad de que se averigüen determinados datos de naturaleza psicológica. “Se debe averiguar una realidad que, como afirma expresivamente Herzberg, “se encuentra en la cabeza del autor” o, como puntualiza Schewe, se basa “en vivencias subjetivas del autor en el momento del hecho, unos fenómenos a los que puede y debe accederse en el momento posterior del proceso”[1]. Asimismo, e invocando al penalista español Ragués i Vallés, cuya obra más conocida entre nosotros ha sido citada en decisiones anteriores de la Corte[2], agregan los sentenciadores que el medio probatorio por excelencia al que se recurre en la praxis para determinar la concurrencia de los procesos psíquicos sobre los que se asienta el dolo no son ni las ciencias empíricas, ni la confesión auto inculpatoria del inculpado, sino la llamada prueba indiciaria o circunstancial, plasmada en los denominados “juicios de inferencia”[3]. También se cita a Pérez del Valle, quien afirma que la prueba de la concurrencia en un delito de los elementos subjetivos necesarios para imponer una sanción se desenvuelve en la jurisprudencia en un ámbito necesariamente vinculado a la prueba indiciaria, siendo requerible una inferencia a partir de datos exteriores[4].    

6.         Más allá de los argumentos de la defensa y de la decisión final de la Corte, que podrá ser compartida o no, consideramos digno de destacar el exhaustivo análisis dogmático contenido en la sentencia, que replica consideraciones anteriores del mismo tribunal y acota oportunas citas bibliográficas sobre un tema tan complejo como lo es el de la faz subjetiva del delito, en particular, la frontera entre dolo y culpa y las clases de cada una de estas categorías.   

En el año 1959, Stratenwerth expresó, en un trabajo, que la discusión sobre el dolo llevaba dos siglos dando vueltas sobre sí misma y, al parecer, no es posible decir que actualmente haya terminado la discusión. En pocos temas vinculados a los elementos de la estructura del delito –señala Ragués– puede hallarse un número tan elevado de opiniones aparentemente discrepantes como en el que se refiere al concepto de dolo.

Welzel señaló que la más difícil y discutida pregunta del Derecho Penal es dónde se sitúa la frontera entre culpa consciente y dolo eventual. A su turno, Mezger apuntó hace muchos años que el problema del dolo eventual es uno de los más difíciles y a la vez de los más importantes del Derecho Penal[5]. La “zona gris” entre dolo e imprudencia y el hecho de que, según constata una autora, “todas las teorías propuestas por la doctrina en orden a delimitar el dolo de la imprudencia consciente han dado resultados poco satisfactorios”,[6] constituyen fundamentos admisibles para concluir que en la realidad encontramos casos en los que no resulta tan sencillo determinar si el autor realizó el hecho abarcando con su conocimiento y con su voluntad todos los elementos objetivos del tipo[7]. Si bien el Derecho Penal moderno vive de la distinción entre el dolo y la culpa como únicas fuentes de imputación subjetiva del delito cometido, entre estas dos formas de imputación “hay una tierra de nadie”, de muy difícil delimitación teórica y práctica[8].

7.         El dolo directo se suele definir como el conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del hecho que pertenecen al tipo penal. “Conocer y querer”[9].

Se caracteriza al dolo directo como una actitud personal –subjetiva– de máxima hostilidad –intención positiva– hacia el bien jurídico que se busca lesionar. El dolo eventual, en cambio, representa una actitud distinta frente al resultado lesivo, este es aceptado –no querido, no buscado– como una posibilidad que deja indiferente al autor que desencadena los hechos.

Los profesores Matus y Ramírez definen el dolo eventual –siguiendo la tendencia jurisprudencial– como la aceptación o indiferencia frente al resultado representado como posible, pero no altamente probable[10]. Aquí se aprecia una conjugación de la teoría del “asentimiento” o “consentimiento” (aprobación del resultado no querido) y la teoría del “sentimiento” (indiferencia con respecto a la suerte del bien jurídico involucrado)[11]. El profesor Cury define el dolo eventual como la aceptación por el agente de la realización del hecho típico como una consecuencia posible de su actuar, pero más adelante señala que en esta actitud interna del sujeto, la realización del hecho típico suele serle indiferente[12]. En su Proyecto de Código Penal para Chile, el maestro Alfredo Etcheberry opta por la solución de definir el dolo en la ley, alternativa por la que han optado algunas legislaciones[13]: “Obra con dolo o intención quien realiza un acto o incurre en una omisión penada por la ley con conciencia y voluntad, como también el que obra aceptando la verificación de su resultado, si lo ha previsto al menos como posible” (Art. 19). 

8.         Los sentenciadores dejan constancia de las dificultades que plantea la delimitación entre dolo eventual y culpa consciente –coincidiendo en esto con la doctrina especializada– y expresan que tales dificultades no existen cuando se traza la frontera entre el dolo directo y la culpa, consciente o inconsciente.

El dolo eventual se presenta –según el fallo– cuando las consecuencias lesivas inherentes a un determinado comportamiento doloso parecen como meramente posibles, no como un evento seguro, habiéndose representado el sujeto su probable ocurrencia y seguido adelante con su acción, no importándole lo que ocurra[14]. La Sala Penal había aceptado anteriormente, como la mejor doctrina, que el dolo eventual exige que el agente se haya representado como posible el resultado fatal no querido y, no obstante esta representación, lo haya aceptado o aprobado, mostrándose indiferente a la lesión –también representada– del respectivo bien jurídico puesto en peligro. “No es suficiente para el surgimiento de la categoría de dolo en análisis, y conforme a las teorías volitivas, con la representación del resultado previsible, como posible evento ligado causalmente a la acción emprendida, sino que ello debe añadirse como plus subjetivo esencial, la conformidad con ese resultado, su aceptación o aprobación, dada a conocer con la continuación de la conducta peligrosa puesta en marcha, que pudo haber detenido”[15].

En la decisión que nos ocupa, se alude, para caracterizar la actitud interna del autor en el dolo eventual, al igual que en pronunciamientos anteriores, a la conocida “segunda fórmula” de Frank: “Sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso actúo”.

9.         Para modificar la calificación de homicidio con dolo eventual y condenar al imputado como autor de homicidio culposo, el tribunal estableció que debe acreditarse si el sujeto aceptó o no el daño grave que era previsible ocasionaría su acción y concluye que, sobre la base de los juicios de inferencia, de los indicios reunidos, no es posible concluir que haya aceptado las consecuencias lesivas de su actuar.

La incertidumbre probatoria se ve claramente reflejada, a mi juicio, en la siguiente afirmación de los jueces:

“No es posible afirmar la concurrencia de dolo eventual si lo que ha sido objeto de prueba sólo arroja dudas acerca de la intimidad psíquica del acusado.”

El Tribunal dio por concurrente la culpa consciente como vínculo subjetivo entre la acción y el resultado típico.

10.       Muñoz Conde hizo presente, hace ya muchos años, que el problema del dolo eventual en Derecho Penal es “siempre central, siempre actual”[16]. Esta centralidad y actualidad se ve ratificada en estos tiempos, con los desafíos que plantea a los modelos interpretativos clásicos la denominada “ignorancia deliberada”, willful blindness en la teoría anglosajona[17].