Réplica aclaratoria a la respuesta de Van Weezel: a la vez, una breve reflexión sobre el sentido de la dogmática.

Luis Emilio Rojas A.

Departamento de ciencias penales – Universidad de Chile

Con la claridad de costumbre, van Weezel ha puesto a prueba la lectura que se ofreciera de la primera regla del art. 15 CPCh, hace un tiempo atrás, y ha reabierto así el debate que esta todavía suscita. Para “sacudir” dicha propuesta interpretativa, nuestro colega ha seguido aquí el siempre aconsejable camino de reformular e incluso precisar la pregunta que subyace a toda regla de la parte general y a todo precepto de la parte especial, para así dilucidar su trasfondo. Cualquier regla de intervención delictiva, dice de mucho mejor manera el profesor van Weezel, está llamada a responder la pregunta básica por la medida en que una persona, que presta algún aporte a la realización del hecho, responde por el todo. Lo fascinante de esta forma de plantear la pregunta estriba en que su respuesta se ve reflejada, casi literalmente, en el común denominador de los dos casos regulados por el art. 15 núm. 1, plasmado por el legislador originario en los términos de “los que toman parte en la ejecución del hecho […]”.

En contraste con la definición de delito, que el legislador originario acuña de modo algo tajante al son de “toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”, es interesante reparar en que el mismo legislador recurre a la frase “ejecución de un hecho” en dos reglas de la parte general cuya nítida vocación práctica radica, quiérase o no, en ampliar los márgenes de aplicación de los preceptos de la parte especial: arts. 7 y 15. Pero, para no aguzar las preocupaciones del profesor van Weezel, por lo demás plenamente comprensibles, justamente la gracia del principio de legalidad radica en que, junto con autorizar el ejercicio del poder, procura fijar las fronteras de su alcance. Es decir, en términos aún bien laxos, mediante la formulación de ese común denominador el legislador “amarra” los casos que regula a que la persona del agente intervenga en la ejecución del hecho, delimitando luego dos aportes posibles al todo, como se podría decir adoptando con gusto el tenor de la respuesta.

El punto es que bajo “todo” el legislador originario incluyó las más variopintas acciones u omisiones voluntarias, como matar o herir a otro, accederlo carnalmente, defraudar o apropiarse de la cosa de otro, ahora afectar gravemente un componente del medio ambiente, etc. En este contexto regulativo, lo único cierto es que, por principio de legalidad, bajo “hecho” no podía sino entenderse el delito previsto como tal en el respectivo precepto de la parte especial, cualquiera que este fuera, delito de resultado o de mera actividad, delito común o especial…. Es el punto de partida obligado, según un criterio “objetivo-formal”. Cierto, ambos casos quedan atados por el “lazo”, también el segundo. Por ende, este supone algo así como el “principio de la ejecución del hecho, del todo”. Pero, leer este pasaje en clave del art. 7 es invertir el “significado natural” de las palabras usadas aquí por el legislador. Pues, aprestarse a evitar el delito, a que el “todo” no tenga lugar, es precisamente lo contrario a poner de su parte todo lo necesario para la consumación de este. En nomenclatura subjetiva, el segundo caso presupone que otra persona ya ha emprendido el proyecto de “hacer el bien”, ya ha exteriorizado en su acción una voluntad manifiestamente conforme al Derecho, esto es, lo contrario a adoptar una “resolución delictiva”. Así leído el segundo caso del art. 15 núm. 1, entonces también es autor de un delito de homicidio o lesiones corporales – también en el sentido de además del agente individual que realiza íntegramente, de “propia mano”, todos los fragmentos del hecho descrito en el art. 391 o 397 – la persona que impide o procura impedir la evitación del delito emprendida por otra, a quien mal podríamos llamar “coautor” o “codelincuente”, aún con la etiqueta más ligera de “autor concomitante o accesorio”.

Esta última etiqueta, en cambio, es plenamente adecuada al primer caso regulado por el art. 15 núm. 1. Por principio de legalidad, este caso supone, como bien lo advierte mi entrañable colega, que al menos una de las personas que intervienen en el hecho realiza una “parte significativa” del todo. Dicho de otro modo, para que concurra este supuesto de intervención delictiva múltiple, plural, se requiere de la existencia de un “todo”, de un hecho, que, a su vez, en virtud de la conexión con el art. 7, también incluye el caso en que este hecho se queda atascado en grado de tentativa o de frustración, en que no alcanza a realizarse completamente el “todo”. El “dolor de cabeza”, empero, que después sufrieron Yáñez y Soto, entre otros, surge de la necesidad imperiosa por delimitar el caso en que se “toma parte en la ejecución del hecho” de una manera inmediata y directa.

Pues bien, la doctrina ha pasado por alto que los adjetivos que aparecen en el primer caso regulado por el art. 15 vuelven a ser usados por el legislador en el núm. 2, de modo positivo, y, finalmente, en el núm. 3, pero de forma negativa. El adverbio directamente es usado en relación con los otros casos regulados por la regla del núm. 2. La doctrina local suele repetir aquí lo que dice la doctrina alemana sobre el trasfondo del § 26 StGB – que ya ha dado el paso de sacar la inducción del círculo de la autoría – en orden a que, por dicha exigencia, estarían excluidos los casos de “inducción en cadena”, sin reparar en que tal aserto puede formularse allá, con una buena dosis de despreocupación, porque se dispone, poco después, del § 30, párrafo 1, bajo el cual quedan captados estos casos y también los de interrupción de la cadena. Pero, más allá de este detalle regulativo, si fuera cierto que “directamente” excluyera los supuestos de “interpósita persona”, entonces también tendría que quedar excluida la “autoría mediata en cadena”. Por ejemplo, le digo a mi hijo preadolescente que a su vez le transmita a mi hija un poco más chica que sustraiga el kilo de manzanas que mi feriante le acaba de entregar a otro “casero”. Según esa comprensión del adverbio, yo no podría responder a título de autor mediato de hurto. Aparentemente, cuando el legislador decidió “acoplar” dicha exigencia tanto a la acción de forzar a otro como de inducirlo a ejecutar el hecho, quiso darle un alcance, más bien, de orden valorativo, algo así como una “propiedad normativa” adosada a una u otra acción. Pido disculpas por no invocar, aún, a los autores “de los amores” de van Weezel, que también son de los míos, pero Fuensalida decía, poco después de la entrada en vigor de nuestro CP, que la regla era aplicable cuando la inducción era una “causa próxima o principal”; los demás casos de inducción “remota o secundaria” quedaban sometidos al art. 16 …. Lo formidable de esta intuición radicaba en que el comentarista entendía tal “clase de causa” no en un sentido descriptivo, sino en uno explícitamente normativo, pues la inducción lo era cuando había un mandato, por cierto, nulo, o cuando esta se canalizaba a través de la orden de un superior, ciertamente antijurídica.

En el último fragmento de texto del art. 15, esto es, en el extremo opuesto al primer caso regulado por esta disposición, el legislador vuelve a usar el adjetivo “inmediato”, pero esta vez de manera negativa –“[…] sin tomar parte inmediata […]” en la ejecución del hecho. Es decir, este último caso concurre sólo en la medida en que la persona que ha sido parte del concierto y, además, se encuentra presente en el lugar y momento del hecho, no toma parte en la ejecución de éste, de una manera inmediata, esto es, simplemente está allí presente, de “cuerpo y alma”. En consecuencia, si el sujeto no sólo reúne esas dos calidades, que no es poco, sino que, por el contrario, se “entusiasma” y toma parte en la ejecución del hecho, de tal manera – i.e., inmediatamente –, el caso queda excluido del art. 15 núm. 3 – esta regla se torna superflua – y, si se quiere, “sube” al ámbito de punibilidad delimitado por el art. 15 núm. 1, primer caso.

Así se logra reconstruir el “significado” de las palabras usadas por el legislador originario al formular la primera parte del art. 15 núm. 1. El caso supone, por ende, que una persona toma parte, de una manera directa en el sentido de relevante e inmediata en el sentido de simultánea, en la ejecución de un hecho, esto es, de un delito, captado como tal por algún precepto cualquiera de la parte especial y cuya “parte significativa” está siendo también ejecutada por otra persona. Cierto, la formulación precedente suena peligrosamente plástica, pero en la época no se disponía aún del inagotable arsenal conceptual de la dogmática. Precisamente, la función de esta radica en introducir determinación y diferenciación, siempre con un horizonte práctico – para eso estamos. Ya con la ayuda del concepto de causalidad se podría dar un interesante paso en esta dirección, es decir, uno podría reformular la pregunta que el legislador originario se habría hecho racionalmente acerca del grupo de casos captado por el art. 15 núm. 1, 1ª parte. Aquí sería necesario no perder de vista el común denominador de los dos casos, pues, de alguna manera, su concurrencia supone una equivalencia entre el primer supuesto y el segundo caso, que en definitiva justifica el mismo tratamiento punitivo de autor. ¿Cuál habrá sido el grupo de casos que el legislador originario racionalmente tuvo a la vista y que pretendía regular en esta primera parte de la disposición? En ausencia de una referencia expresa a la causalidad en los preceptos de la parte especial, debía tratarse de un caso ubicado, al igual que el segundo, más bien en el borde externo del ámbito de aplicación de estas disposiciones.

Para dilucidar el punto, no puede ser más pertinente la invocación que hiciera van Weezel al comentario de un jurista eminentemente práctico como fue R. Frank – y así avanzamos algunas décadas. En el último acápite del comentario al § 47 RStGB, que regulaba la “coautoría”, Frank mencionaba la prohibición de regreso, que antes había formulado en el comentario al § 1, en relación con el siguiente caso, que ventilaba bajo el epígrafe de la “autoría accesoria o plural”: A y B cometen, de modo independiente entre sí, un homicidio en perjuicio de un tercero; este muere por la “suma de las heridas” (StrGB, 18ª ed., 1931, p. 117 s.). Poco más de tres décadas después, un brillante jurista hispanohablante, que había llegado a trabajar en el puerto de Hamburgo, mencionaría el siguiente caso, en su tesis doctoral, bajo el sugerente título de “la autoría accesoria”: sin saber de lo que el otro hace, A coloca seis gotas de veneno en la bebida de C y B coloca cuatro gotas de veneno en la misma bebida; C muere después de ingerir la poción (Gimbernat, Delitos cualificados por el resultado, 2ª ed., p. 177). Basta con insertar sutiles variantes a ambos ejemplos para darse cuenta del incremento gradual de los niveles de incerteza hasta cruzar el umbral de lo soportable para un legislador racional como lo era el decimonónico: en el primero, C muere a consecuencia de cada lesión corporal, que por sí misma era letal (cursos causales hipotéticos); en el segundo, A coloca 10 gotas del veneno y B coloca 10 gotas del veneno, todo lo demás igual, esto es, sin coordinación alguna entre ambos y muerte de C (según nomenclatura de preferencia, causalidad alternativa o doble).

Como siempre, la legislación reduce y produce complejidad. Con este punto de partida, si se quiere, ya reformulado de acuerdo con un criterio “objetivo-material”, es tarea de la doctrina seguir introduciendo diferenciaciones y dotar la disposición de un mayor contenido normativo, enriquecerla con mayores atributos. En este sentido, bien puede la doctrina recurrir a una categoría que el legislador no usa como es el concepto de tipo y proceder a reformular la voz “ejecución” en clave de realización (cfr. Puppe, comentario al § 52 StGB). En virtud de este otro paso, sería posible acotar el ámbito de aplicación de la primera regla del art. 15 núm. 1 a los supuestos en que, además de ser equivalentes al segundo caso – art. 22 inc. 1 CC –, la acción u omisión del agente sea calificada de equivalente a la realización de la acción típica por parte del otro, a la luz del bien jurídico protegido y del fundamento del correspondiente tipo de la parte especial. Así se restringiría la subsunción del caso concreto, por ejemplo, al supuesto en que B ejerce coacción respecto de C, en el momento y en la medida en que A realiza la acción típica de acceder carnalmente a éste, sin coordinación alguna con el primero – difícil, pero concebible –, en cuyo caso B sería autor accesorio de A, mas no coautor, menos aún cómplice. O en una variante del caso de la “empresaria”, en que esta es miembro del directorio de una productora de alimentos y en dicha calidad vota, al igual que otros directores, pero sin coordinación alguna, por no retirar el producto defectuoso, se le podría tildar de autora concomitante sólo en la medida en que se pueda fundar el deber jurídico de retirada y en tanto su acción, además de causal, implique una infracción del deber “individualizado” en su persona.

En fin, si aun así las preocupaciones no cedieran, uno puede generalizar los criterios reseñados en las fórmulas del “dominio del hecho” o de la “infracción del deber”, según corresponda. Incluso se puede erigir uno u otro criterio general en fundante de autoría, de tal modo que la regla sólo se aplique en tanto el agente “domine el hecho” o infrinja el deber especial. Y así uno podría seguir usufructuando de los conceptos de la doctrina y, por ejemplo, exigir, ahora en la faz subjetiva, si bien no concierto, al menos convergencia del dolo de un agente y del dolo del otro.

En algún momento de nuestra propia historia se instaló la fascinante costumbre de llegar al aula y empezar a hablar de “teorías” y de categorías, antes de siquiera mencionar las reglas de la parte general – con la especial, no había vuelta posible. Hay varias hipótesis sobre la mesa. Quizás se había hundido en el más profundo olvido que la palabra dogma se remonta a la techne de Hipócrates y sus discípulos, es decir, una regla del arte que derivaba de la experiencia y que, ¡por suerte!, no se consideraba una “verdad eterna” sino que era validada en la práctica médica y considerada una doctrina general (Gröschner, en Handbuch Rechtsphilosophie). Este diálogo en torno a la participación criminal quizás pueda servir a recobrar el sentido originario de la dogmática.