Nueva ley terrorista: ¿avance o retroceso?

Alejandro Leiva López

Director del Departamento de Derecho Penal, Universidad Finis Terrae

Profesor del curso Terrorismo, Academia Judicial

Con fecha 25 de agosto de 2023, el presidente Boric presentó al Congreso Nacional un proyecto de ley (Boletín 16.210-25) que “Determina conductas terroristas”, proponiendo derogar la actual legislación —Ley N° 18.314— por una nueva normativa cuyas principales virtudes serían: 1) el transitar de un sistema de responsabilidad individual a uno de asociación y, 2) dejar atrás los problemas probatorios del elemento subjetivo terrorista. El presente comentario analiza críticamente el proyecto y expone falencias que su aprobación implicaría para la persecución de este tipo de delincuencia.

En cuanto a sus fundamentos, el proyecto plantea que la actual ley terrorista ha tenido cada vez menos aplicación debido a su falta de “legitimidad”, lo cual ha sido confirmado por la CIDH en la sentencia “Norín Catrimán y otros vs. Chile”, en la cual se criticó, especialmente: 1) la presunción del ánimo terrorista que consagraba el artículo 1° de la Ley N° 18.314; 2) la presentación de testigos con identidad reservada sin permitir un efectivo contra examen; y 3) la inclusión de delitos de menor entidad, como el delito de incendio simple del artículo 476 N°3 del CP; falencias, todas, que harían indispensable esta reforma (Boletín N°16.210-25, p. 3).

Pese a lo anterior, sabemos que la presunción simplemente legal aludida fue incluida por la Ley N° 19.027 de 24 de enero de 1991 (no era parte del texto original) y, además, ya ha sido derogada (Ley N° 20.467 de 2010), no siendo parte, desde hace 13 años, de la ley terrorista. La falta de legitimidad de la ley en razón de la imposibilidad de contra examinar testigos protegidos, también ha dejado de estar vigente (Ley N° 20.467 de 2010 que introdujo el actual Inc. final del Art. 18), sin perjuicio de las modificaciones que ha sufrido el CPP en virtud de la Ley N° 21.577 de 2023, texto que hace expresamente aplicable tales modificaciones a la ley terrorista (Art. 226 letra X CPP). Y el supuesto vicio de legitimidad de la ley en virtud de que ésta incorpora en su catálogo delitos de menor entidad (como el delito de incendio de “bosques, mieses, pastos, etc.,”), permite ser superado con su mera exclusión; cuestión que, en todo caso, admite discusión.

En tal sentido, y dado que los vicios de legitimidad aludidos no parecen atendibles, pareciera subyacer al proyecto una crítica a la legitimidad de origen de la ley. Recordemos que la misma fue promulgada durante el Gobierno Militar (1984) lo cual, para muchos, no resulta indiferente. Se ha dicho, en tal sentido, que esta normativa habría tenido como único objetivo el de “proscribir definitivamente a las ideologías de izquierda” (Villegas, 2018: 504), lo cual vendría a suponer un “vicio de origen” que impediría su aplicación ulterior (Mañalich, 2015: 156).

Pese a ello, tampoco parece una crítica actualmente sostenible, en tanto que la ley terrorista ha sido modificada en 11 oportunidades, 8 de las cuales se han producido en democracia. En efecto, el cúmulo de sucesivas modificaciones ha provocado que, en la práctica, la ley vigente no conserve ninguna de las disposiciones originales de la ley terrorista (en detalle: Leiva, 2022: 51 y ss.).

Más atendibles parecen las críticas en razón de la técnica legislativa utilizada por el legislador (democrático) y, en particular, en cuanto a la necesidad de que concurra la denostada “finalidad terrorista” (incorporada por la Ley N° 19.027 de 1991). Tal elemento, señala el proyecto, constituiría una “insoslayable dificultad” para su aplicación (Boletín N°16.210-25, p. 3 y 10).

Pues bien, sin entrar en el debate sobre los problemas de probanza que todos los elementos subjetivos del tipo suponen —incluido el dolo—, los redactores del proyecto esgrimen que ésta ha sido la principal causa de su baja efectividad, llegándose a afirmar que la “única” condena en juicio oral por delito terrorista ha sido la del caso bomba en el sub centro Escuela Militar (6º TOP de Santiago, RUC 1400674179-8, RIT 64-2017).

Sobre esta afirmación, parece necesario aclarar que tal no ha sido, por cierto, el único caso en que se ha aplicado la ley terrorista. Como se recordará, el Tribunal Oral en lo Penal de Angol condenó por delito terrorista el incendio y homicidio del matrimonio Lucksinger-Mackay (STOP de Angol, RUC 0100083503-6, del 14 de abril de 2003); sin perjuicio de que luego fuese recalificado —con argumentos discutibles— por la Corte Suprema (SCS, rol 15163-2018, del 10 de octubre de 2018). Asimismo, y desde 1991, la ley se ha aplicado en múltiples casos (en detalle: Leiva, 2022: 53 y ss.).

Frente a tal crítica —problemas probatorios de los elementos subjetivos—, se hubiese esperado que el proyecto asumiera una tesis genuinamente objetiva. Sin embargo, el proyecto propone la ejecución de ciertos tipos unidos a propósitos específicos (delitos-fin). Así, el Art. 295 ter exige que la conducta vaya acompañada de la finalidad de: “socavar o desestabilizar las estructuras políticas, sociales o económicas del Estado democrático o de una organización internacional”; o “imponer alguna decisión a una autoridad del Estado democrático o de una organización internacional”. Pero ¿no son tales fines, también, elementos subjetivos?

En cuanto a tipos portadores de elementos subjetivos se trata, la doctrina distingue entre delitos de resultado cortado y delitos mutilados de dos actos (Mir Puig, PG, 2011: 236 y s.). Los primeros (de resultado cortado), serían aquellos en que la intención del sujeto va dirigida a un resultado independiente de la acción típica, resultado que, en todo caso, no es preciso que se produzca (de allí que se denominen, de resultado cortado). Los segundos, en cambio (delitos mutilados de dos actos), son aquellos en que la intención del sujeto va dirigida a la realización de otra actividad posterior del mismo sujeto, pero que, al igual que la primera categoría, tampoco es necesario que se produzca.

El proyecto de ley, al recurrir a la técnica de delitos-fin replica, precisamente, estas fórmulas, vinculando un delito determinado (v. gr., un atentado explosivo) al subjetivo resultado (cortado) de “socavar o desestabilizar las estructuras políticas, sociales o económicas (…)”; o a la actividad subjetivamente querida de “imponer alguna decisión a una autoridad (…)”. Así, que el resultado buscado o la actividad ulterior querida no se produzca no significa, de manera alguna, que tal elemento subjetivo no esté incorporado en el tipo y que, por tanto, también requiera prueba, tal como lo requiere el fin de causar temor actualmente contemplado.

Con todo, solo uno de los elementos que propone el proyecto pareciera objetivar los tipos-fin al unirlos a un tercer criterio alternativo: “cuando por los métodos previstos para su perpetración, o efectivamente utilizados en ésta, esos delitos tuvieran la aptitud para someter o para desmoralizar a la población civil” (Art. 295 ter).

Sin embargo, tampoco se ve una mejora dada la ambigüedad de la fórmula “aptitud para someter o desmoralizar a la población civil”, fórmula que parece hacer alusión a percepciones fáctico/culturales de difícil determinación que pueden conducir a una subjetivación judicial incompatible con el principio del hecho; bastante más complejas de probar que la fórmula “provocar temor”.

En efecto, el proyecto añade requisitos que pueden dificultar aún más su aplicación pues se agregan presupuestos que, de aprobarse, impondrán una mayor carga para el Ministerio Público. Entre los principales presupuestos que agrega la ley, destacan:

Que el delito sea ejecutado por una organización criminal terrorista, compuesta por a lo menos tres individuos (¿no podrían ser dos?), y con acción sostenida en el tiempo (requisito que impediría catalogar como terroristas a los sujetos que, pese a obrar organizadamente, ejecutan un solo acto terrorista… ¿?).

En relación a este primer requisito resulta interesante alertar que el TS español —país desde donde se toma esta noción asociativa— ha exigido “la existencia de vínculos de coincidencia ideológica” (STS 10272/2007), exigencia subjetiva de no despreciable entidad que el proyecto de ley chileno no explicita, pero que sí parece suponer (al exigir una “agenda delictual” que se traduzca “en una estrategia de disputa del poder” (Boletín N°16.210-25, p. 13).

Para que un individuo ajeno a una asociación pueda —por sí solo—responder en virtud de esta ley, deberá realizar la conducta “en concordancia con alguno de los fines perseguidos por una asociación terrorista” (Art. 295 quáter), en clara alusión a la concurrencia de elementos subjetivos. Asimismo, preocupa que el proyecto no admita calificar como terrorista el obrar de un sujeto individual, que posea una agenda propia y que sea capaz de auto activarse: los llamados “lobos solitarios” (en detalle: Leiva, 2022: 14 y ss.).

Por último, el proyecto crea el delito de “tomar parte en una asociación terrorista” (Art. 295 bis) el cual, además de que ha sido cuestionado debido a su indeterminación (Silva Sánchez, 2005, p. 97), supone la concurrencia de un elemento subjetivo trascendente sin el cual no sería posible su definición (Gil Gil, 2014, p. 121), en tanto que, cada vez que se castiga un acto preparatorio, éste se corresponderá con un delito mutilado de varios actos que deben realizarse con la intención de cometer posteriormente el “delito-fin” (Gil Gil, 2005, p. 130, nota 98). Nuevamente, la exigencia de elementos subjetivos tan criticados por la doctrina nacional.

El proyecto, en tal sentido, resulta inadecuado en tanto que identifica el terrorismo con una sola manifestación que, por cierto, no es la única, ni la más preponderante, ni la que tiene mayor ocurrencia en nuestro país. De allí que la mirada a legislaciones extranjeras, a pesar de su eventual utilidad, carece de la falta de observancia al fenómeno empírico del terrorismo doméstico, de índole eminentemente individual, anarquista y de resistencia al capital.

En efecto, no es excepcional que en Chile se opere a partir de acciones individuales y no de organizaciones complejas y sostenidas en el tiempo. El atentado bomba al metro Escuela Militar en 2014, los seis atentados explosivos ocurridos entre el 2017 y 2018 —entre los que destacan la bomba dirigida al entonces presidente de Codelco, el paquete explosivo dirigido al presidente de Metro, y el artefacto ubicado en un paradero en Vicuña Mackenna—; los envíos y colocación de explosivos en 2019 en contra de Carabineros y un ex Ministro; y más recientemente, la colocación de una bomba en Las Condes, entre otros, todos constituyen atentados ejecutados en forma individual, que aluden a causas de índole anarquistas e incluso “ecológicas”, muy lejanas a la organización permanente que “disputa del poder del Estado” requerida en el proyecto.

Con todo, la necesidad de castigar los actos terroristas llevados a cabo por sujetos en forma individual, no implica desconocer la eventual existencia de organizaciones con algún grado de permanencia, como ocurre en el caso de la Coordinadora Arauco Malleco (CAM) o de Resistencia Mapuche Malleco (RMM). Que el proyecto de ley no se refiera al problema de la macro zona sur ni a esta especial forma de terrorismo —limitando el concepto de terrorismo solo a la actividad “subversiva-institucional”— no parece ser una buena señal.

En definitiva, el modelo asociativo que se propone para Chile, de fuerte influencia española, no toma en cuenta el fenómeno de “terrorismo chileno” y supone presente en nuestro país aquello que sí enfrentaron los peninsulares: la existencia de grupos terroristas complejos y altamente organizados, cuyo caso paradigmático está representado por la Euskadi Ta Askatasuna (ETA) y más recientemente, a nivel europeo y americano, Hamas o Al Qaeda; formas de organización que, por cierto no existen en nuestro país.