Legítima defensa de funcionarios policiales: reflexiones a partir de la ley "Naín-Retamal"

Angélica Torres Figueroa

Investigadora Adjunta y Profesora de Derecho Penal

Universidad Diego Portales

 

En abril de 2023 se promulgó y publicó la ley N°21.560, conocida popularmente como ley “Naín-Retamal”, la que introdujo una serie de modificaciones a diversos cuerpos normativos como el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Justicia Militar, entre otros. En las líneas que siguen, se hará referencia específicamente a las modificaciones incorporadas al artículo 10 N°6 del Código Penal[1], referido a la justificante de legítima defensa.

Ciertamente la modificación en comento tiene algunas virtudes, como, por ejemplo, despejar dudas en torno a la procedencia o no de la legítima defensa respecto de funcionarios policiales. Este tema no ha sido especialmente discutido en Chile. En España, en cambio, el tema no ha sido pacífico, y se ha sostenido que “la misión última del policía es actuar en defensa de los particulares y del orden público, por lo tanto, de aceptar que puede actuar en legítima defensa propia o de terceros, la función policial quedaría diluida, dado que actuaría siempre al amparo del derecho penal”[2]. Como sea, de forma consciente o inconsciente, la ley parece haberse hecho cargo de tomar una decisión a favor de la aplicación de causas de justificación estrictamente penales a funcionarios policiales.

Otro aspecto valorable de la nueva norma es que resuelve la cuestión en torno a la aplicación preferente de las disposiciones del Código Penal, por sobre el artículo 410 del Código de Justicia Militar -aunque nada dice en torno a la aplicación del artículo 23 bis del DL 2460[3], Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones, de similares características al artículo 410-. Lo anterior es relevante porque define de forma expresa qué norma debe aplicarse con preferencia a la otra, cuestión que doctrinariamente no estaba resuelta, y que jurisprudencialmente no se había problematizado, existiendo casos en que se ha aplicado únicamente el artículo 10 N°4 cuando funcionarios policiales han dado muerte o lesionado a particulares empleando armas[4]; y casos en que se han aplicado conjuntamente el artículo 410 y el artículo 10 N°4, exigiendo los elementos de este último, para admitir[5], o para descartar la justificante[6].

La referencia a la aplicación preferente del Código Penal también es relevante porque da a entender que a la legítima defensa de funcionarios policiales resultan aplicables los criterios e interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales tradicionalmente desarrollados para la justificante contemplada en el Código Penal, permitiendo desvirtuar interpretaciones desarrolladas específicamente para el artículo 410 del Código de Justicia Militar, como, por ejemplo, considerar que la aplicación de la legítima defensa permitiría presumir la ilegitimidad de la agresión de la que es víctima el funcionario policial[7] .

Un tercer aspecto destacable de la modificación incorporada al artículo 10 N°6 es que se precisa que, en caso de afectación exclusiva a bienes, corresponde aplicar el artículo 10 N°10 del Código Penal, referido a cumplimiento de un deber. Sobre el punto, debe tenerse en consideración que para aplicar esta justificante se exige que el sujeto tenga la obligación de actuar[8], que actúe dentro del ámbito del cumplimiento del deber que se le impone[9], con mesura y prudencia[10], y con criterios de adecuación y proporcionalidad[11], por lo que cuando se trate de afectación exclusiva de bienes, deberán observarse los referidos requisitos.

Todo lo anterior ciertamente aporta algo de claridad a la dogmática referida a causas de justificación aplicables a las actuaciones policiales; sin embargo, probablemente no signifique un aporte significativo al ejercicio o al fortalecimiento de la función policial en sí misma, objetivo indicado como central en la tramitación de la ley en comento, y que -dicho sea de paso- difícilmente pueda ser considerado como un objetivo alcanzable por esta vía.

Ahora bien, un aspecto esencialmente llamativo ha sido la incorporación de una presunción en el artículo 10 N°6, lo que a primera vista podría dar a entender que se trata de una norma absolutamente beneficiosa para funcionarios policiales. Ello debe analizarse cuidadosamente.

En primer lugar, la nueva disposición establece que se presume legalmente que concurren las circunstancias previstas en los números 4°, 5° y 6° del artículo 10 del Código Penal, lo que podría dar a entender que la presunción abarca todos los elementos de la justificante (agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocación); sin embargo, haber incorporado la regulación en el numeral 6 del artículo 10 da pie a discutir -tal como ha ocurrido desde antaño con la legítima defensa privilegiada aplicable a particulares- qué es aquello que se presume, pudiendo sostener que no todos los elementos se pueden presumir, siendo necesario acreditar siempre y en todo caso que existió agresión ilegítima.

Por otra parte, resulta más o menos evidente que la necesidad racional del medio empleado no se presume a todo evento, toda vez que la propia disposición establece que “se entiende” que concurre este elemento cuando se repele o impide una agresión que pueda afectar gravemente la integridad física o la vida del funcionario policial o las de un tercero, por lo que -a contrario sensu- si no se vislumbra una afectación grave a la integridad física o a la vida, no podría darse pie al análisis del elemento en cuestión. De esta manera, la presunción legal pareciera no añadir algo novedoso al ordenamiento nacional. En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia, nacional e internacional, están de acuerdo en que la fuerza -incluso letal- puede usarse cuando está en grave riesgo la integridad o la vida del funcionario policial o de terceros.  Lo que la norma pareciera hacer es recoger esta idea y plasmarla para despejar dudas respecto a los alcances de la necesidad racional del medio. Además, esta redacción permite reforzar la idea de que es imposible presumir la agresión ilegítima, toda vez que exige expresamente que exista agresión para ponderar si el empleo del medio fue racionalmente necesario o no.

Además, la redacción indica que esta presunción opera sólo cuando el funcionario actúa en razón de su cargo o con motivo u ocasión del cumplimiento de funciones de resguardo de orden público y seguridad pública interior. Por lo tanto, si el funcionario no está actuando dentro de los límites del ejercicio de su cargo, o con motivo u ocasión del cumplimiento de las funciones indicadas, no cabría siquiera analizar la concurrencia de la presunción.

Por otra parte, no está demás mencionar que incluso respecto de aquellos elementos que opere la presunción se puede rendir prueba en contrario, ya que se trata sólo de una presunción legal.

 No debe perderse de vista, sea cual sea la interpretación que se realice de la disposición, que esta debe efectuarse en un marco de coherencia y respeto al ordenamiento jurídico, pero por sobre todo respeto a los derechos humanos, de manera tal que en caso alguno la legítima defensa de funcionarios policiales podría dar carta blanca a un uso innecesario e irracional de la fuerza, sobre todo letal. 

La parte final del artículo, en tanto, abona a lo ya dicho en relación con la imposibilidad de reconocer la existencia de necesidad racional del medio a todo evento, al reconocer la opción de que en algunos casos no exista necesidad racional de usar el arma de servicio o armamento menos letal. Para esos casos se incorpora una atenuante que permite rebajar la pena en uno, dos o tres grados. Respecto a esta atenuante, resulta interesante llamar la atención sobre dos aspectos:

En primer lugar, el artículo señala que la atenuante es aplicable, salvo que concurra dolo. Si ello se interpreta como una exigencia de elemento subjetivo de la tipicidad, la atenuante se vuelve prácticamente inaplicable -salvo que el funcionario haya actuado de forma imprudente o en un supuesto de error-, toda vez que para analizar la antijuridicidad de una conducta primero debe configurarse la tipicidad objetiva y subjetiva. Tal vez la exigencia de dolo se refiera a un aspecto diferente, y no al elemento subjetivo del tipo.

En segundo lugar, la consagración de la atenuante tampoco añadiría un beneficio adicional para los funcionarios policiales, toda vez que, en la práctica, la atenuante contemplada en el artículo 73 del Código Penal[12] podría generar el mismo efecto.

En conclusión, salvo algunos aspectos rescatables en materia de clarificación en torno a aplicación de causas de justificación a funcionarios policiales, la ley en comento -al menos en materia de legítima defensa- no contemplaría modificaciones de relevancia en la materia por lo que no puede sostenerse tajantemente que beneficie a funcionarios policiales y difícilmente pueda considerarse que fortalezca o proteja la función policial.

Referencias

Astrosa, Renato (1967): Código de Justicia Militar comentado. (Santiago, Imprenta de Carabineros, segunda edición).

Cousiño, Luis (1979): Derecho Penal Chileno. Tomo II (Santiago, Editorial Jurídica)

Garrido, Mario (2014): Derecho Penal Parte General, Tomo II (Santiago, Editorial Jurídica, cuarta edición actualizada).

Matus, Jean Pierre y Politoff, Sergio (2010): “Artículo 10 N°10”, en Politoff, Sergio y Ortiz, Luis (dirs.), Matus, Jean Pierre (coord.) Texto y comentario del Código Penal Chileno Tomo I Libro Primero – Parte General (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), pp. 153-157.

Medina, Cecilia (2003): La Convención Americana: teoría y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

Náquira, Jaime (2015): Derecho Penal Chileno Parte General, Tomo I (Santiago, Thomson Reuters, segunda edición).

Queralt, Joan Josep (1986): La obediencia debida en el Código penal. Análisis de una causa de justificación (art. 8, 12° CP) (Barcelona, J.M. Bosch).

Torres, Angélica (2023): “Legítima defensa propia de funcionarios policiales. Comentario Sentencia caso ‘Malabarista de Panguipulli’”. En: Revista Ius et Praxis, vol. 29, N°1, pp. 276-288. Disponible en: http://www.revistaiep.utalca.cl/wp-content/uploads/2023/03/16.-JURISPRUDENCIA-Torres-Angelica.pdf