La definición del delito como acción u omisión ilícita y culpable en el Proyecto de Ley que establece un nuevo Código Penal Parte II

Carlos Künsemüller L.

Director vitalicio del Instituto de Ciencias Penales

6. El inciso 2º del Art. 1º del Código Penal prescribe que Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.

Una polémica clásica y mantenida a lo largo de muchas décadas –en carácter de vexata quaestio– es la vinculada a la determinación del preciso contenido, sentido, función y consecuencias que cabe asignar a la presunción de que se trata. Todos los autores nacionales se han ocupado de ello, con mayor o menor énfasis, en los tratados y manuales, habiendo visto la luz, además, monografías, artículos y otras publicaciones sobre tal cuestión. En nuestra obra Culpabilidad y Pena abordamos la Presunción de Voluntariedad en un capítulo especial.1

El tema y la discrepancia en su torno están vinculados a la definición de delito dada en el inciso 1º del Art. 1º: acción u omisión voluntaria penada por la ley. Es a partir de la cualidad de voluntaria y su sentido o significación que se desenvuelve el debate en torno a la presunción legal aludida, cuyo contenido se dilucidará de acuerdo a lo que se interprete como voluntaria.2

En la medida que se elimine –como se propone en el Proyecto de Código Penal enviado al Parlamento– la expresión voluntaria (reemplazada por culpable), ha de desaparecer, por el efecto dominó, la presunción simplemente legal, fuertemente cuestionada en la medida que se la interpretara como presunción de dolo, criterio este, acogido de modo prácticamente invariable durante largo tiempo por la mayoría de la doctrina y por la jurisprudencia. Han sido esgrimidos recientemente los Arts. 109 y 456 bis del antiguo Código de Procedimiento Penal y el Art. 4º del Código Procesal Penal, para contrarrestar la presunción de dolo,3 absolutamente inaceptable, jurídica y moralmente,4 añadiéndose en la argumentación legal, el Art. 19 N° 3 de la Carta Fundamental de 1980, que prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal, prohibición de la que resulta “Inarmónico que a su vez el ordenamiento jurídico incorpore como principio general penal la presunción legal del dolo en el comportamiento típico.”5 Sin perjuicio que adherimos a la tesis de que el indicio legal debe entenderse referido a la culpabilidad, en el sentido de “atribuibilidad” de “pertenencia subjetiva del hecho al sujeto”, en relación a su capacidad genérica para obrar conforme a Derecho,6 si la presunción de inocencia, de no culpabilidad, es un dogma fundamental para los países civilizados, como lo caracteriza Cousiño7 a contrario sensu, no puede serlo también un dogma esencialmente contrario e incompatible, como la presunción de dolo, que resulta, a todas luces, inadmisible.8 

La sentencia dictada por la Corte Suprema el 04.08.1998,9 calificada con razón de histórica10 ya que reconoce la expresa consagración en nuestro ordenamiento del  principio nulla poena sine culpa, aborda –en un caso de error de prohibición– con detalle y críticamente la presunción de voluntariedad, relacionándola con la “posibilidad de obrar en otra forma ( libertad de decisión) la cual, por su parte, presupone la conciencia de la ilicitud”, doctrina que se reitera en el fallo del  23.03.1999, Rol 2193-98.11

Hace ya varias décadas postulamos, de lege ferenda, la derogación de la presunción legal de voluntariedad, estimando que con tal decisión “mucho ganará sin duda nuestro sistema jurídico…ya que con ese paso y las imprescindibles proclamaciones explícitas (constitucionales) del principio de culpabilidad –con modificación del artículo 1º del Código (reemplazo de voluntaria por dolosas o culposas) y de las demás normas involucradas– será posible una conciliación plena con las bases limitadoras del ius puniendi y, por ende, con la noción de Estado de Derecho democrático.12 En el Proyecto Oficial de Código Penal, basado en el Anteproyecto 2018, enviado recientemente al Parlamento, se ha visto reflejado  nuestro ya antiguo planteamiento. Ahora bien, la misión de adecuar solo podrá verse cumplida, a nuestro juicio, con la incorporación a la Constitución Política del postulado nulla poena sine culpa, complementando los de legalidad, taxatividad e irretroactividad, que ya se encuentran debidamente consagrados.

 

7. El acogimiento del principio nulla poena sine culpa, a través de la definición del delito como acción u omisión culpable, se ve contradicho, a nuestro entender, por el reconocimiento explícito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que contiene el Proyecto Oficial de Código Penal.

Tal como lo expresa el profesor Etcheberry en su Proyecto de Código Penal para Chile (2016), p. 14, “La responsabilidad penal es personal y basada en la culpabilidad. No hay responsabilidad penal de las personas jurídicas (pero sí otras medidas que les son aplicables)”.

Estamos con el penalista español Sánchez-Ostiz Gutiérrez, quien se pregunta ¿cómo es que responde penalmente quien no puede delinquir?13

Un arraigo de muy antigua data posee la tesis que fundamenta el postulado societas delinquere non potest en la noción de delito como acción culpable y en la consecuente incapacidad de las personas jurídicas para actuar culpablemente. Entendida la culpabilidad como la aptitud personal del individuo para decidirse a favor del Derecho y en contra de su negación, en función de la capacidad de autodeterminación, se constata la imposibilidad de afirmar la culpabilidad en las personas jurídicas.14

En el artículo denominado El principio societas delinquere non potest en la doctrina y legislación chilenas15 procuramos revisar los argumentos clásicos que han sustentado el principio tradicional frente a la dictación de la Ley 20.393.16

  Uno de los fundamentos clásicos del principio societas delinquere non potest se afinca en la carencia de capacidad de culpabilidad de la persona ideal, es decir, se reconoce en ella un impedimento insalvable para comprender lo delictuoso del accionar y actuar conforme a esa comprensión o, en otras palabras, se afirma que está ausente el poder en lugar de ello.17

Algunos autores chilenos que defienden la responsabilidad penal de las personas jurídicas han reconocido que las dificultades de fundar una imputación penal a la empresa, en el contexto al menos del principio de culpabilidad, son evidentes. De ahí que la aceptación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas puede implicar prescindir o tirar por la borda el principio de culpabilidad.18 Otro comentarista es muy categórico: …si llegara a concluirse que, como sostienen muchos críticos, la responsabilidad penal de los entes colectivos es incompatible con los conceptos aceptados de culpabilidad, podría apreciarse una vulneración del principio de culpabilidad, al que, no obstante su déficit de consagración expresa, se le reconoce en general rango constitucional.19

El reconocimiento explícito que hacen autores partidarios del societas delinquere potest, en cuanto a la vulneración del principio cardinal de culpabilidad, nos lleva a adherir, con especial intensidad, a la posición académica contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas,20 divulgada en nuestro medio.

Bibliografía empleada

Bacigalupo, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Hammurabi, 2001.
Bullemore/MacKinnon, Curso de Derecho Penal. T. I. Parte General, 4ª. edición, 2018.
Bustos/Caballero, Arts. 1º a 4º del Código Penal, Texto y Comentario del Código Penal Chileno, T. I, Libro Primero, Parte General, 2002.
Bustos/Soto, “Voluntaria” significa culpabilidad en sentido restringido, en Revista de Ciencias Penales, t. XXIV, 1964.
Cousiño, Derecho Penal Chileno, T. I, 1975.
Cury, Derecho Penal. Parte General, T. 1, 11ª edición, con notas de Claudio Feller y María Elena Santibáñez, 2020.
Etcheberry, Proyecto de Código Penal para Chile, Introducción.
Etcheberry, Derecho Penal, T. I, 3ª edición, 1998.
Garrido, Derecho Penal. Parte General, T. II, Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito, 1997.
Hernández, “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile”, Política Criminal, vol. 5, N° 9, 2010.
Künsemüller, en Revista de Derecho Penal Económico, 2019-01, “Responsabilidad de las personas jurídicas y compliance”, Director Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni, 2019.
Künsemüller, “El principio societas delinquere non potest en la doctrina y legislación chilenas”, en Revista de Derecho Penal Económico, 2019-1, Director Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni, Edit. 2019,
Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición.
Matus/Ramírez, Manual de Derecho Penal Chileno. Parte General, 2ª. edición, 2021.
Mera, Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, 1998.
Náquira, Derecho Penal. Teoría del Delito, I, 1998.
Novoa, Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, T. I, 3ª edición.
Politoff, Derecho Penal, T. I, 1997.
Rusconi, Persona jurídica y sistema penal: ¿hacia un nuevo modelo de imputación?, en Maier y Binder (comps.), El Derecho Penal hoy. Homenaje a David Baigún, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1995.
Sánchez-Ostiz Gutiérrez, Título de su contribución a los Estudios de Derecho Penal en homenaje al Prof. Miguel Bajo, Edit. Ramón Areces, 2016.
Segovia, “Modelos de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas en la Ley 20.393”, en Revista Jurídica del Ministerio Público, N° 43, junio 2010.
Soto, “Una jurisprudencia histórica: hacia el reconocimiento del principio de culpabilidad en el Derecho Penal chileno”, en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, año 3, N° 3.
Van Weezel, Política Criminal, Vol. 5, N° 9, julio 2010.

 


1 Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, pp. 237 y s.s.

2 Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, pp. 237 y s.s.

3 Cury, Derecho Penal. Parte General, T. 1, 11ª edición, con notas de Claudio Feller y María Elena Santibáñez, 2020, p. 417.

4 Garrido, Derecho Penal. Parte General, T. II, Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito, 1997, p. 83.

5 Garrido, Derecho Penal. Parte General, T. II, Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito, 1997, pp. 83-84.

6 Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, p. 250.

7 Cousiño, Derecho Penal Chileno, T. I, 1975.

8 Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, p. 251.

9 Gaceta Jurídica 218, pp. 96 y s.s.

10 Soto, “Una jurisprudencia histórica: hacia el reconocimiento del principio de culpabilidad en el Derecho Penal chileno”, en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, año 3, N° 3, 1999.

11 Cit. en Bustos/Caballero, Arts. 1º a 4º del Código Penal, Texto y Comentario del Código Penal Chileno, T. I, Libro Primero, Parte General, 2002, p. 58.

12 Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, p. 251.

13 Sánchez-Ostiz Gutiérrez, Título de su contribución a los Estudios de Derecho Penal en homenaje al Prof. Miguel Bajo, Edit. Ramón Areces, 2016, p. 609.

14 Bacigalupo, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Hammurabi, 2001, p. 130.

15 Künsemüller, “El principio societas delinquere non potest en la doctrina y legislación chilenas”, en Revista de Derecho Penal Económico, 2019-1, Director Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni, Edit. 2019, pp. 129 y s.s.

16 Künsemüller, “Responsabilidad de las personas jurídicas y compliance”, en Revista de Derecho Penal Económico, 2019-01, Director Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni, 2019.

17 Rusconi, Persona jurídica y sistema penal: ¿hacia un nuevo modelo de imputación?, en Maier y Binder (comps.), El Derecho Penal hoy. Homenaje a David Baigún, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1995, p. 79.

18 Segovia, “Modelos de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas en la Ley 20.393”, en Revista Jurídica del Ministerio Público, N° 43, junio 2010, p. 223.

19 Hernández, “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile”, Política Criminal, vol. 5, N° 9, 2010, p. 212.

20 Van Weezel, Política Criminal, Vol. 5, N° 9, julio 2010, pp. 114 y s.s.