La definición del delito como acción u omisión ilícita y culpable en el Proyecto de Ley que establece un nuevo Código Penal Parte I

Carlos Künsemüller L.

Director vitalicio del Instituto de Ciencias Penales

1. De acuerdo con el Art. 1º del Código Penal vigente, el delito es una acción u omisión voluntaria penada por la ley.

Varios son los Anteproyectos y Proyectos de Código Penal que han reemplazado dicho concepto por otro, que extrae el elemento voluntaria y lo sustituye por ilícitas y culpables (Proyecto Silva/Labatut 1938), dolosas o imprudentes (Anteproyecto 2005), ilegítima y culpable (Anteproyecto 2013), ilícita y culpable (Anteproyectos 2015 y 2018), acción u omisión ejecutadas con dolo o intención (Proyecto de Código Penal para Chile, Etcheberry 2016).

El Proyecto enviado recientemente al Parlamento define el delito como una acción u omisión ilícita y culpable, reproduciendo los mismos términos de los Anteproyectos 2015 y 2018.

La desaparición del elemento voluntaria y su reemplazo por culpable, más allá de satisfacer de seguro a la mayoría de la doctrina nacional, implica ciertas consecuencias significativas, que, a nuestro juicio, merecen ser consideradas.

2. La definición de delito de Beling, acción típica, antijurídica, culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada y que satisfaga las condiciones objetivas de punibilidad, es aceptada, con mayores o menores variaciones, por la mayor parte de la doctrina.¹ Las categorías que singularizan usualmente el hecho punible (y cuyo origen se remonta a Beling y a Von Liszt), son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.² Cousiño, para quien el único elemento del delito, en su sentido de entidad fundamental, es el hecho, exige, para que un hecho constituya delito, que sea típico, antijurídico y culpable.³ Cury define el delito como una “acción u omisión típicamente antijurídica y culpable”. Señala que aun cuando esta definición es diferente a la del Art. 1°, inciso 1º del Código Penal, “en el fondo ambas coinciden y la que se adopta aquí ?aceptada en lo fundamental por la mayoría de la doctrina nacional y extranjera? tiene la ventaja de explicar todos los elementos del hecho punible, que en la ley deben obtenerse mediante una interpretación contextual.”⁴  Garrido califica de noción sistemática de delito la que lo define como “comportamiento típico, antijurídico y culpable” y tiene, a su entender, respaldo en la legislación penal positiva.⁵ En opinión de Náquira, la doctrina dominante suele describir un delito diciendo que es toda conducta típica, antijurídica y culpable, pero como la ley exige, en ciertos casos excepcionales, el cumplimiento de ciertas condiciones para la punibilidad, el concepto de delito quedaría como toda conducta típica, antijurídica, culpable y punible.⁶ Desde el punto de vista jurídico doctrinario, el delito es una acción u omisión típica, antijurídica y culpable.⁷

3. El examen de la historia fidedigna del establecimiento de nuestro Código Penal pone de manifiesto que ninguna de las diversas propuestas surgidas al interior de la Comisión Redactora (Sesión Tercera) relativas a la definición de delito logró imponerse definitivamente en el cuerpo legal.⁸ En efecto, Reyes planteó, inspirándose en la correspondiente definición del Código del Brasil, que crimen o delito era toda acción u omisión contraria a las leyes penales. Por su parte, Fabres proponía que delito es todo acto u omisión ejecutada con intención de dañar y castigada por la ley penal. Por su parte, Gandarillas postuló la siguiente definición, muy similar a la del Código Español: Delito o falta es toda acción u omisión voluntaria prohibida por una ley penal establecida con anterioridad a dicha acción u omisión. Pareciera que la definición consagrada en el texto español de 1848-1850 fue la que permitió lograr el consenso de los legisladores criollos, ya que de ésta ?Es delito o falta toda acción u omisión voluntaria penada por la ley? “fue copiada casi en su integridad la nuestra.”⁹

4. La definición legal aceptada por la Comisión Redactora no incluyó expresamente el requisito “culpable” como elemento que debe concurrir junto con la tipicidad y la antijuridicidad del comportamiento y ha sido necesaria una construcción interpretativa alrededor del vocablo “voluntaria”, para concluir que la conducta ilícita taxativamente descrita en la ley debe ser, además, culpable para constituir delito y fundar una responsabilidad penal.

El Proyecto de Código Penal de 1938, conocido como “Silva/Labatut”, redactado en cumplimiento del D.S. 2996, de 11.06.1937, por don Pedro Silva y don Gustavo Labatut, establece en su art. 1º: “Son punibles las acciones u omisiones ilícitas y culpables expresamente previstas por la ley penal”, con supresión del elemento “voluntaria”.  Esta fórmula, que incluye explícitamente el elemento culpabilidad, es utilizada en varios Anteproyectos según hemos precisado en el acápite 1, y también lo es en el texto últimamente enviado por el Poder Ejecutivo al Parlamento. La incorporación de este elemento –“culpable”– hace coincidir plenamente la definición legal con la definición doctrinaria proporcionada por Beling.

Novoa, refiriéndose al elemento “voluntariedad” de la definición legal, nos dice que, según algunos, denota el elemento subjetivo del delito; el mismo que antiguamente se llamó elemento moral y que hoy se designa generalmente como culpabilidad, “con un término equívoco que nosotros preferimos reemplazar por reprochabilidad.”¹⁰ “En cuanto al calificativo de voluntaria, ella refleja también el pensamiento liberal de que la justificación ética de la sanción penal radica en que el delincuente ha obrado contra la ley a sabiendas y pudiendo haber obrado de otra manera; en otras palabras, que es un ser libre que ha hecho mal uso de su libertad.¹¹ El Derecho le dirige un reproche personal –acota Cury– al que, pudiendo acatar el deber de respetar los mandatos y prohibiciones legales, lo infringe, la culpabilidad consiste en ese reproche dirigido al autor. Solo cuando la acción u omisión típicamente antijurídica es susceptible de dicho juicio negativo sobre la persona del autor se perfecciona el delito. Esta exigencia deriva de la expresión “voluntaria” empleada por el Art. 1º. inciso 1º. del Código Penal, de acuerdo con una opinión que es prácticamente unánime en la doctrina, aunque esa palabra no tiene para todos el mismo significado.¹² Respecto a la exigencia de la culpabilidad, como tercera característica de la conducta, Garrido expresa que, no obstante la disparidad de opiniones, hay numerosas en el sentido que así lo consagra la definición legal en la palabra voluntaria.¹³

5. El examen de nuestra doctrina permite concluir, sin vacilaciones, que la exigencia de un comportamiento culpable para que estemos frente a un delito tiene general reconocimiento, planteándose solamente dudas y discrepancias en torno a dónde y cómo se hallaría consagrado tal requisito en la ley positiva, girando tradicionalmente el análisis en torno al concepto voluntaria utilizado en la definición legal de delito. A este tópico nos referimos con algún detalle en nuestra monografía Culpabilidad y Pena, 1ª edición 2000, 2ª edición 2016.

Ya hemos constatado cómo los Anteproyectos y Proyectos de Código Penal –comenzando por el de 1938– han incorporado expresamente el elemento culpabilidad en la definición de delito, suprimiendo la mención a la voluntariedad.¹⁴

Dicha incorporación implica el reconocimiento a la vigencia irrestricta del principio cardinal nullum crimen nulla poena sine culpa, no hay delito ni pena sin culpabilidad. Esto es evidente, ya que si el delito solo puede configurarlo una conducta típica e ilícita culpable y solo esta conducta puede conducir a una pena, quiere decir que no puede haber delito ni pena sin culpabilidad. En otros términos, la culpabilidad es fundamento de la pena, pero también medida de ella: “La pena judicialmente impuesta no sobrepasará la medida de la culpabilidad personal por el hecho” (Anteproyecto de Código Penal, 2018, inspirador de la iniciativa del Poder Ejecutivo remitida hace poco al Congreso; igual fórmula contiene el Anteproyecto 2015).    

Más allá de los debates en torno a la culpabilidad ?más bien, en torno a un determinado concepto o una forma de entenderla, la reprochabilidad? es un tema no discutido  en nuestro medio dogmático que en la definición de delito no puede estar ausente el elemento culpabilidad, la acción u omisión típicamente antijurídica debe ser reprochable a su autor, la culpabilidad consiste en el reproche dirigido al autor.¹⁵ A propósito de la recepción del principio de culpabilidad en la definición legal de delito, Bustos/Caballero señalan que la actuación conforme a la norma debe poder ser exigida.¹⁶

En concepto de la mayoría de nuestros comentaristas, la exigencia de culpabilidad como tercer elemento del delito tendría su consagración en la expresión voluntaria contenida en la definición del Art. 1º, inciso 1º, del estatuto punitivo,¹⁷ cuyo significado y real alcance, no obstante, ha sido objeto de controversia, tanto en el ámbito doctrinario como jurisprudencial.¹⁸

Resulta sin duda útil para el estudio traer a colación las opiniones de los primeros comentaristas de nuestro Código. Tanto Fuensalida como Fernández, siguiendo los comentarios de Pacheco al Código español (1848-1850), plantearon que el concepto voluntaria abarcaba las características de libertad, inteligencia e intención, con lo  cual se hacía una clara referencia al dolo, posición compartida por nuestra doctrina mayoritaria.¹⁹ En opinión de Politoff, representante de esta posición mayoritaria, resulta difícil admitir otro criterio que no sea la equiparación de los términos voluntaria, dolo y malicia, que está abonada no solo por la interpretación histórica, sino también por la sistemática, a partir de la definición de los delitos dolosos y culposos contenida en el Art. 2º del texto: las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasi delito si solo hay culpa en el que las comete, con lo que se atribuye a éste –el delito– el título malicioso o doloso, haciendo una interpretación contextual del término voluntario, con que se califica a las acciones y omisiones en el artículo 1º. Menciona jurisprudencia de la década de 1960, que hace equivalente al dolo la expresión voluntaria.²⁰ Anteriormente, Novoa, basado fundamentalmente en las actas de la Comisión Redactora, expresó que la recta interpretación de la palabra voluntaria contenida en el Art. 1º del Código Penal ha de considerarla como equivalente a dolosa, lo que ha originado disensiones entre los intérpretes y jurisprudencia.²¹ La Comisión de Reforma del Código Penal designada en 1945, dio al inciso primero del Art. 1º del Código Penal la inteligencia que se asignó la Comisión Redactora y sustituyó la expresión voluntaria por dolosa.²²  En opinión de Cousiño, la expresión voluntaria no alude exclusivamente al dolo (intención o malicia), sino, también, a la libertad e inteligencia como atributos del espíritu que, en definitiva, están ligados a la acción típica, a su antijuridicidad o a la culpabilidad por el hecho.²³ Matus/Ramírez, en obra muy reciente, sostienen que corresponde al fiscal probar los elementos positivos de la culpabilidad, esto es, el dolo y la culpa, que se encuentran en la definición de delito de los Arts. 1 y 2 del Código Penal y determinan la participación culpable del acusado (Art. 340 CPP). De este razonamiento se desprende que el dolo, donde se encuentra en la definición de delito, es en el vocablo voluntaria, contenido en el inciso 1º del Art. 1º.²⁴

Muy conocida es la tesis de Bustos/Soto, conforme a la cual voluntaria significa culpabilidad en sentido restringido, esto es, comprensivo solo de la imputabilidad y del conocimiento de la antijuridicidad del obrar, pero no del dolo ni de la culpa,²⁵ calificada por Cousiño de esfuerzo dialéctico extraordinario, pero carente de asidero en los antecedentes que los autores invocan, especialmente la obra de Pacheco y las Actas de la Comisión Redactora.²⁶

Ya hemos citado a Etcheberry, para quien el concepto voluntaria traduce la exigencia de culpabilidad-exigibilidad.²⁷

Bustos/Caballero adhieren expresamente la interpretación de Cury y Garrido, quienes plantean que la voluntariedad a que hace referencia la ley, debe identificarse solamente con la conciencia de la antijuridicidad y no con el dolo, entendiendo que el comportamiento sea voluntario presupone la capacidad real de responder del modo que el deber normativo  impone, e implica, a su vez, pero previo a ello un juicio a la capacidad del sistema jurídico, para exigir una respuesta determinada a la persona.”²⁸

Náquira, en una concepción particular, sostiene que la expresión voluntaria dice relación a la culpabilidad en sentido amplio y que el inciso 2º del Art. 1º la presume. Por tanto, dicho concepto comprende que el hombre medio es una persona psíquicamente sana (no enajenada), que actúa habitualmente en situaciones normales (no excepcionales) y quien, fruto de un proceso de socialización común y corriente, posee una capacidad más o menos permanente y general para reconocer aquello que, a juicio social, se considera delictivo en un ámbito determinado.²⁹

A su turno, Mera postula que con la expresión voluntaria se alude a la culpabilidad, debiendo presumir los jueces –porque ello será lo normal– que los imputados tenían el poder de comportarse conforme a Derecho, debiendo ser acreditada la no exigibilidad de otra conducta en un caso concreto.³⁰