Iter criminis en el robo con homicidio: ¿una discusión zanjada por el legislador? Réplica a Javier Escobar
Guillermo Oliver Calderón
Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
En una columna recientemente publicada en este medio, el profesor Javier Escobar Veas sostiene que la discusión doctrinal acerca de la posibilidad de apreciar un delito de robo con homicidio en etapa de ejecución imperfecta habría sido definitivamente zanjada por el legislador. Tras exponer las posiciones que existen en la doctrina sobre este punto y cuestionar la bondad del argumento literal esgrimido por la tesis que niega la procedencia de un robo con homicidio tentado o frustrado, Escobar invoca dos razones para justificar su aseveración de que el legislador habría puesto fin al debate, reconociendo la posibilidad de un robo con homicidio no consumado.
La primera razón se vincula con la Ley N° 18.216, sobre penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, cuyo artículo 1° impide aplicar penas sustitutivas a los delitos consumados que allí se señalan. Lo que Escobar aparentemente sugiere es la procedencia de utilizar una argumentación a contrario sensu: ya que sólo en esta materia y para estos efectos la ley ha exigido que los delitos en cuestión estén consumados, sería correcto concluir que un robo con homicidio pueda estar tentado o frustrado.
Esta argumentación no parece convincente. Por un lado, son conocidos los riesgos de cualquier interpretación a contrario sensu, atendida su ambigüedad, la que plantea desafíos de justificación y aplicación que dan lugar a intensos debates en la academia 1. Por otro lado, con dudas, alguna bondad podría reconocerse al argumento esgrimido, si el artículo 1° de la Ley N° 18.216, al excluir ciertos delitos del ámbito de aplicación de las penas sustitutivas, hiciera expresa referencia a un robo con homicidio consumado o, al menos, a delitos consumados del artículo 433 del Código Penal. Pero ello no es así. Al mencionar delitos consumados que no pueden recibir penas sustitutivas, el citado artículo 1° no hace ninguna alusión al robo con homicidio ni a los delitos del artículo 433 del Código Penal. La única referencia tangencial que hace a los delitos de este último artículo se contiene en el inciso sexto, pero con la finalidad de impedir la aplicación de penas sustitutivas a un delito consumado distinto del robo con homicidio. Se indica allí que los autores del delito consumado de robo con violencia o intimidación en las personas simple (art. 436 inc. 1° CP) no podrán recibir penas sustitutivas, si “hubiesen sido condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440” del Código Penal.
La segunda razón invocada por Escobar, decisiva según su opinión, dice relación con la Ley N° 21.057, sobre entrevistas videograbadas y otras medidas de protección a menores de edad víctimas de ciertos delitos. Según el primer inciso del artículo 1° de dicha ley, el objeto de esta es regular “la realización de la entrevista investigativa videograbada y de la declaración judicial con el objeto de prevenir la victimización secundaria de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas de”, entre otros delitos, los previstos en el artículo 433 N° 1 del Código Penal. La argumentación de Escobar es sencilla. Según sus palabras, “pareciera obvio que el legislador chileno sí considera posible apreciar un delito de robo con homicidio en estado de ejecución imperfecto, pues solamente en este caso la víctima habrá sobrevivido. Si […] el delito de robo con homicidio solamente puede configurarse si el autor lo hubiere consumado, no tendría ningún sentido que el legislador lo hubiese incorporado en el inciso primero del artículo 1 de la Ley N° 21.057, pues la víctima se encontraría fallecida. De esta manera, es razonable concluir que el legislador chileno, al incorporar el delito del número 1 del artículo 433 en el listado del inciso primero del artículo 1 de la Ley N° 21.057, entendía que la víctima había sobrevivido al brutal ataque, circunstancia que no impide calificar el hecho a título de robo con homicidio”.
A primera vista, la argumentación parece impecable. Sin embargo, tampoco es de recibo. Lo que ella no toma en cuenta es que en el delito de robo con homicidio es perfectamente posible que las víctimas de la apropiación y de la muerte sean personas distintas. En palabras de Vivanco, “[l]a acción de matar puede recaer directamente sobre la víctima de la apropiación o sobre otra persona que lo (sic) acompañe en ese momento, porque estando el robo con homicidio integrado por esas dos acciones pueden ellas en el hecho recaer sobre diferentes personas, siempre que se sustenten en un mismo contexto de acción y se vinculen subjetivamente para el agente en una de las formas que exige el inciso 1° del artículo 433” 2. Como se comprenderá, entonces, lo dispuesto en el inciso 1° del primer artículo de la citada Ley N° 21.057 no impide sostener que para apreciar un robo con homicidio es necesario que, tanto la apropiación, como la producción de la muerte estén consumadas. Conforme a esta tesis, si para robar a V1 se mata a V2 en un mismo contexto situacional, encontrándose ambas acciones completamente ejecutadas, se configura un delito de robo con homicidio con dos víctimas. En este caso, pese a que ambas acciones estén consumadas, habrá una víctima sobreviviente de robo con homicidio (V1), quien, si es menor de edad, podrá recibir las medidas de protección previstas en dicha ley.
Desde luego, puede continuar discutiéndose acerca de la corrección de la tesis que exige, para apreciar un robo con homicidio, que tanto el robo, como el homicidio estén consumados. Pero lo que no se puede hacer es afirmar que el legislador haya zanjado la discusión. En consecuencia, el debate subsiste.
1 Rodríguez-Toubes Muñiz, Joaquín, “La interpretación a contrario de disposiciones jurídicas”, Anuario de Filosofía del Derecho, vol. XXXIV, 2018, p. 425.
2 Vivanco Sepúlveda, Jaime, El delito de robo con homicidio, 2ª edición, LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 46-47. Acepta también la posibilidad de que la víctima del robo y la del homicidio sean personas distintas, Rodríguez Collao, Luis, “Robo con homicidio”, Revista de Estudios de la Justicia, N° 11, 2009, p. 140. Implícitamente, Garrido Montt, Mario, Derecho Penal. Parte Especial, tomo IV, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 195: “matar al guardia el día anterior al robo, para asegurar la acción de sustracción”. Lo mismo se afirmaba en España, cuando en dicho país existía una figura delictiva equivalente. Véase Bustos Ramírez, Juan, Manual de Derecho penal. Parte especial, 2ª edición, Ariel, Barcelona, 1991, pp. 174 y 178.