Balance sobre el Proyecto de Nueva Ley Antiterrorista
-En respuesta a la columna del profesor Alejandro Leiva López-
Luis Acevedo Espínola
Asesor Legislativo y Profesor Derecho Penal Internacional
Departamento de Estudios Políticos, Universidad de Santiago
luishacevedoe@gmail.com / luis.acevedo@usach.cl
Con fecha 15 de abril del presente se publicó en esta sección de Controversias Penales de nuestro Instituto una columna muy interesante del profesor y colega Alejandro Leiva López, en donde sostenía una visión crítica sobre el Proyecto de nueva Ley Antiterrorista contenido en el Boletín N°16.210-25 que fuere iniciado por Mensaje del Ejecutivo, proyecto el cual ha sido refundido con los Boletines iniciados por moción N°s 16.224-25, 16.180-25, 16.235-25 y 16.239-25.
La visión crítica se sostiene en 1.- Que los problemas señalados en el mensaje sobre la Ley Antiterrorista ya habrían sido solucionados, como es la presunción legal y los testigos protegidos, siendo en su opinión discutible la exclusión de algunos delitos contra la propiedad como delitos base del terrorismo; 2.- Que el real problema, que sería su falta de legitimidad de origen dada la dictadura, ya se encontraría resuelto por los diferentes cambios que ha sufrido durante su vigencia en democracia; 3.- Que el problema de la finalidad que da el carácter de terrorista al delito base no se resuelve, sino se hace más complejo; y 4.- Que restringe aún más el delito terrorista al exigir siempre una organización de al menos tres personas con acción sostenida en el tiempo, siendo posible, en su opinión, la figura del llamado “lobo solitario” o terrorismo individual.
En la presente columna pretendo abordar esos puntos señalados por el profesor Leiva, pues sostengo que las críticas o los problemas radicarían en otros aspectos del Proyecto de Ley, sin perjuicio de algunos puntos positivos que incluye, como es 1.- Un diagnóstico incompleto de problemas; 2.- Una excesiva amplitud en el alcance de la nueva ley, especialmente en cuanto al terrorismo individual y las finalidades que se agregan, aunque se mejora la normativa sobre delitos base; y 3.- Una cierta imprecisión en el favorecimiento al terrorismo.
I.- En cuanto al diagnóstico
Como señala el profesor Leiva, el Proyecto de Ley iniciado por mensaje comienza identificando algunos problemas centrales de la Ley Antiterrorista actual, como es la presunción legal y los testigos protegidos, ambos puntos cuestionados por la CIDH en el caso Norín Catrimán y otros con Chile, entre otros puntos criticados como es su falta de legitimidad de origen.
Ahora bien, pese a que se comparte lo señalado por el profesor sobre los puntos del diagnóstico del mensaje, difiero sobre la evaluación que se hace al respecto, pues, por una parte, el que los testigos protegidos se hayan incorporado en el Código Procesal Penal (artículo 226 P) no viene a solucionar tal problema sino a la inversa, amplía su alcance a otros delitos ordinarios, siendo una norma con un vicio de constitucionalidad evidente al vulnerar la garantía del debido proceso por afectar el contra examen de testigos -aun si la misma norma señala que debe permitirse tal actividad probatoria de la defensa, pues esa precisión no tiene efectividad en la práctica por cuanto mantiene la protección de su identidad, siendo solo una precisión semántica-; y por otra parte, el problema de la falta de legitimidad de origen no se sanea por múltiples reformas que se hayan presentado, pues mantiene la lógica de enfrentar a un enemigo interno y no a un ciudadano imputado por un delito de especial regulación, dependiendo más que de la cantidad de reformas, de su contenido, cualidad o entidad del cambio.
Sostengo, de hecho, que el problema se presenta en que el mensaje no identificó todos los problemas de la actual ley, que no se limitan a los recién señalados, debiendo incluir:
1.- Que la falta de legitimidad de origen de la ley actual, que se inserta en una visión propia de la guerra fría y la doctrina del enemigo interno y la seguridad nacional, sirvió para apresar a opositores políticos bajo la falsa etiqueta de terrorismo, que no hacía más que proyectar lo propio de la dictadura en los mismos opositores buscando su legitimación, como señala Mañalich (“Derecho Penal y Terrorismo de Estado. Problemas de justicia transicional a 50 años del golpe de Estado”, Editorial Roneo, septiembre 2023, Chile).
En cuanto a la aplicación de la norma, en nuestros días mantiene su aplicación discriminatoria y abusiva, pues como se indicó por la CIDH en el caso antes señalado, esta normativa suele aplicarse en contra de cierta etnia o grupo poblacional en particular en forma discriminatoria, replicando su abuso que ocurría en tiempos de la dictadura, aunque en intensidad y motivación diferente. Esto requiere cambios en sancionar el uso abusivo y discriminatorio de esta ley o bien ampliando la acción de indemnización por error judicial o la responsabilidad por falta de servicio del Ministerio Público;
2.- Que la actual ley tiene problemas sustantivos conceptuales que mezclan intención o finalidad política con la intención o finalidad terrorista, confundiendo dos legislaciones como son la Ley Antiterrorista y la Ley de Seguridad Interior del Estado y los delitos políticos bajo la tesis subjetiva, alternativa o mixta copulativa; y
3.- Que la actual legislación tiene también problemas procesales no solo en lo que respecta a los testigos protegidos, que no ha sido resuelto, sino también al régimen especial aplicable en materia de detención y prisión preventiva.
Tanto el primer como el tercer punto señalados no son abordados en el Proyecto de Ley, mientras que el segundo se aborda en forma deficiente.
II.- En cuanto a la excesiva amplitud de los cambios
En cuanto a los cambios que se proponen, es correcta la exclusión de los delitos exclusivamente contra la propiedad como posibles delito base del terrorismo, manteniendo otros específicos, como son los Arts. 141, 142, 315 salvo menoscabo propiedades alimenticias, 316, 391, 395, 396, 397, 398, 474, 475, 476 N°1 y 2, y 480, todos del Código Penal; el Art. 14 D incisos 1° y 2° de la Ley sobre Control de Armas; Arts. 41, 46 y 47 de la Ley sobre Seguridad Nuclear; Art. 35 inciso 1° sobre producción, almacenamiento o empleo de armas químicas y biológicas; y los Arts. 1, 4 y 5 de la Ley sobre Delitos Informáticos.
No obstante, y en esto se concuerda con el profesor Leiva, en cuanto a la finalidad trascendente del delito terrorista el proyecto complejiza la legislación, pues si bien se avanza en intentar objetivar la intención terrorista propiamente tal analizando los medios o circunstancias idóneas para ello como indicios de tal finalidad; se agrega no solo la intención de causar terror en la población o temor de ser víctima de delitos de la misma especie, así como la finalidad política de desprender decisiones de la autoridad, sino además otras finalidades.
En efecto, se indica en el artículo 2 de la propuesta que la finalidad puede ser socavar o desestabilizar las estructuras políticas, sociales o económicas del Estado; inhabilitar o afectar gravemente la infraestructura crítica que pudiere producir pérdida de vidas o daños en la integridad física o la salud de la población; imponer o inhibir alguna decisión a autoridad del Estado; o que por sus métodos previstos o efectivamente utilizados tuvieren la aptitud para someter o desmoralizar a la población civil o una parte de ella.
En dicho escenario, si bien la propuesta mejora el listado de delitos base y logra objetivar el elemento subjetivo al referirse a los indicios que pueden usarse para desprender tal finalidad subjetiva, creo que el problema de la finalidad no se resuelve sino se amplía, al incluir nuevas finalidades posibles, sin perjuicio que en su prueba se facilite o se soluciona el problema detectado, pues le indica al tribunal que deberá considerar los medios empleados o planificados para considerarlos como indicios que permitan desprender la intención terrorista propiamente tal, pero no por ello se soluciona la confusión con la finalidad política ni se restringe tal punto, sino que se amplifica y se complejiza.
Por otro lado, el problema que señala Leiva sobre la organización o asociación terrorista que supuestamente excluiría al llamado “lobo solitario”, es menester precisar que los proyectos refundidos incluyen el llamado terrorismo individual, siendo el problema, en realidad, la excesiva amplitud que se incluye en el proyecto, pues es claro que la conexión entre el terrorismo con un delito terrorista individual inconexo es extremadamente vago, siendo difícil sostener con cierta convicción la aplicación de una legislación especial en esos casos, siendo lo correcto eliminar esa figura en particular y limitar el terrorismo individual conexo.
En efecto, sancionan los artículos 3 y siguientes de la propuesta, en primer lugar, el terrorismo individual propiamente tal, sancionando a quien individualmente por sí o por terceros, o en coautoría, cometa alguno de esos delitos con las finalidades indicadas, formando parte y compartiendo la intención de la asociación; en segundo lugar, el terrorismo individual conexo respecto de quien no es parte de la asociación pero comparte sus fines; y en tercer lugar, el terrorismo individual inconexo de quien no era parte ni compartía la finalidad de la asociación, alejando totalmente el vínculo con la naturaleza del delito terrorista, pese a las finalidades específicas que ese sujeto individual inconexo a la asociación pudiere tener, por muy reprochables que sean.
El problema, entonces, es el inverso al que se sostiene. El Proyecto de Ley refundido incluye la figura del delito terrorista individual, pero con el problema de diseñarlo en forma excesivamente amplia, incluyendo el terrorismo individual propiamente tal, el conexo y el inconexo, debiendo eliminar este último y restringir el segundo.
III.- En cuanto al favorecimiento del terrorismo
Finalmente, agrega un nuevo problema en torno al favorecimiento al terrorismo, el cual debe precisarse. En efecto, se sanciona en el artículo 7 de la propuesta aumentando la pena en un grado a quienes cometieren un delito de los que se menciona a sabiendas de que con ello se favorecerá la acción sostenida de una asociación terrorista o la preparación o perpetración por uno o más integrantes de aquella de uno o más de los delitos señalados en el Art. 2, siendo una figura diferente al financiamiento del terrorismo del artículo 8, requiriendo ciertas precisiones.
Lo acá señalado es una norma anómala e inédita en el Derecho chileno, pues se entiende que se refiere a un tercero que no forma parte de tal asociación, pues si formara parte o si el mismo sujeto comete luego el delito terrorista, estos delitos que se mencionan serían absorbidos por el delito terrorista o se entenderían como medio necesario para aquél, o como parte de la actividad de la asociación, o como acto preparatorio, no requiriendo una sanción autónoma.
Ahora bien, en tal hipótesis, a tal tercero se le puede perseguir ya sea por el delito autónomo cometido con la pena aumentada como se propone, o bien como cómplice o partícipe del delito terrorista en cuestión. Se entiende entonces que está adoptando una forma de legislar sancionando una forma de participación como una figura autónoma, aunque aún en ese caso, debiese precisarse que para su sanción autónoma no solo se cometa el delito común a sabiendas que favorecerá al delito terrorista, sino también que efectivamente sea utilizada tal colaboración, pues se observa que es una especie de complicidad en el delito terrorista sancionado autónomamente, debiendo exigirse el concierto previo que se reemplazaría por el “a sabiendas” (expresión que se interpreta exigiendo dolo directo), así como la efectividad en el uso de la colaboración prestada por el autor del delito terrorista o de la asociación. En cualquier caso, de rechazarse esta norma, también es posible perseguir tales casos tanto por el delito autónomo ordinario cometido, como a título de partícipe del delito terrorista que corresponda, aun bajo las reglas generales del Derecho Penal.
IV.- Conclusiones
Finalmente, concluyo señalando que un tratamiento razonable del delito terrorista debe considerar tanto la eficacia en su persecución, como también el resguardo de las garantías de los imputados, más aún considerando que las consecuencias penales son mayores a los demás casos y, por tanto, debe prevenirse siempre el error judicial, el abuso político de esta herramienta o su aplicación discriminatoria en contra de un pueblo (vale decir, se trata de una ponderación razonable de intereses con límites claros).
El riesgo, en cualquier caso, y considerando la evidencia histórica y comparada (por ejemplo, durante la dictadura en Chile o en el caso de Mandela en Sudáfrica), es que la etiqueta “terrorista” sea utilizada para un abuso político comunicacional por regímenes autoritarios o bien por regímenes democráticos que en tales casos -y por presión social, política y mediática-, sucumben al punitivismo adscribiendo a la política criminal del enemigo que identificara autores como Jakobs o Silva Sánchez, entre otros.
En dicho sentido, debe buscarse siempre la mayor claridad y delimitación conceptual posible que impida el abuso político de la herramienta punitiva y comunicacional de la etiqueta “terrorista” por parte del Estado, así como una correcta ponderación entre la eficacia investigativa que se busca, con el debido respeto a las garantías de los imputados, que minimice posibles errores judiciales.
En dicho escenario, las correcciones a la propuesta deben encaminarse a: 1.- Manteniendo la objetivación al incluir expresamente elementos objetivos que permitan inducir la intención o finalidad de ese tipo, restringir en cambio las finalidades posibles a solo el temor de la población de ser víctima de delitos de la misma especie; 2.- Eliminar la posibilidad del terrorismo individual inconexo, así como limitar o restringir la figura del terrorismo individual conexo; 3.- Incorporar cambios procesales que adecuen la ampliación de la detención así como la prisión preventiva al régimen común; 4.- Restringir la posible aplicación discriminatoria o abusiva de la ley por móvil político o en contra de personas dada su condición étnica; o bien flexibilizar las normas sobre responsabilidad del Estado para responder por error judicial o por falta de servicio del Ministerio Público, a efectos de responder a un fenómeno de aplicación abusiva o discriminatoria de la ley que genere daño en el justiciable; y 5.- Precisar en el favorecimiento al terrorismo el que efectivamente se utilice tal ayuda para un delito terrorista.