Acoso y Derecho Penal: ¿Atracción Fatal?
Christian Scheechler Corona
Profesor de Derecho Penal
Universidad Católica de la Santísima Concepción
En el año 1987 se estrenó la película “Atracción Fatal”, dirigida por Adrian Lyne, con Glenn Close y Michael Douglas en los roles protagónicos. El filme narra la historia de un abogado que tiene un desliz de fin de semana con una ejecutiva de negocios, y que erróneamente piensa que quedará solo en eso. El personaje de Glenn Close, frente al rechazo a “algo más allá” que una relación pasajera, comienza una vorágine de acciones destinadas a no dejar en paz al abogado, llevándose por delante a su mujer, hija e incluso mascota.
Un par de años más tarde, en 1994, nuevamente Michael Douglas encarna a un personaje que se ve envuelto en una dinámica relativamente similar. Esta vez en la película “Acoso Sexual”, coprotagonizada por Demi Moore. Ella es una ejecutiva que se transforma en la jefatura directa de Tom Sanders (Douglas), a quien involucra en un episodio de connotación sexual, sin lograr completamente su objetivo. Por esta razón, denuncia a Sanders por acoso sexual, quedando finalmente en evidencia (con la ayuda de dos abogadas) que fue él la víctima del acometimiento.
Ambas películas asumieron, en una época donde estos temas tenían poca visibilidad, el desafío de plantear las consecuencias que el acoso podía generar en la víctima y en su entorno personal, familiar o laboral. Sea por real convencimiento o simplemente por marketing, los dos films cambian el paradigma del “macho acosador”, dejando en ese rol a dos féminas, siendo particularmente el caso del personaje de Demi Moore quien evidenciaba de mejor manera una realidad oculta, social y jurídicamente, por muy menor que estadísticamente pueda ser.
Ya bien entrado el siglo XXI, escuchar de las extensiones normativas en relación con el fenómeno del acoso se ha transformado en un escenario normal. Producto de movimientos sociales como las manifestaciones feministas de 2018; la violencia de género y la introducción de la perspectiva de género en el sistema judicial nacional; o de casos de gran exposición mediática, como el de la TENS Karin Salgado (que inspiró la “Ley Karin”), el acoso ha estado presente en discusiones jurídicas de distintas disciplinas.
En caso alguno debemos pensar que el abordaje jurídico penal del acoso pertenece a los últimos 5 o 6 años. Es probable incluso que haya algún tipo penal originario en el Código Penal que recoja conductas que hoy (no necesariamente de forma correcta), entendamos como formas de acoso, lo que podríamos identificar en los delitos de solicitación de persona (antes llamados solicitación de mujer), de los artículos 258 y 259, por nombrar alguno.
Un ejemplo bastante más reciente lo encontramos en el delito del Art. 366 quáter, particularmente tras la reforma de la Ley N° 20.526, del año 2011, que “sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material pornográfico infantil”. Con esta normativa el legislador pretendió recoger lo que en ese momento era un “nuevo fenómeno criminal”, conocido en otras latitudes como “childgrooming” o “cibergrooming”, aunque el resultado de esas intenciones fue bastante discutible (Scheechler, 2012).
Este abordaje normativo tuvo su punto cúlmine con la incorporación al Código Penal, mediante la Ley N° 21.153 de 2019, del acoso sexual en lugares públicos o de libre acceso al público, más conocido como “acoso sexual callejero”, en el Art. 494 ter. La misma ley incorporó el delito del Art. 161-C, emparentado con el anterior en cuanto a circunstancia de lugar, pero con diferencias sustantivas en cuanto a las conductas típicas (Paredes, 2023, pp. 35 y ss.). El primero de estos, bajo la naturaleza de un delito-falta, es la única figura del Código que utiliza expresamente el concepto acoso, o el verbo acosar, manifestación de técnica legislativa que genera tanto ventajas como desventajas en su apreciación.
No obstante, antes que preguntarnos cómo se debería tipificar el acoso, la cuestión primigenia es si el acoso debería tipificarse como delito. Nuestro legislador ya ha tomado partido por una opción, claramente, y no lo ha circunscrito al ámbito penal. En el Derecho del Trabajo ya se reconocía el acoso sexual y laboral a partir de la Ley N° 20.005, del año 2005, considerada tardía frente al devenir legislativo comparado y a nuestra propia construcción jurisprudencial (Lizama & Ugarte, 2005, pp. 3-4). La mencionada ley entregó una definición explícita de acoso sexual en el ámbito laboral, introducida en el Art. 2 del Código del ramo, pero contenía disposiciones en la misma norma que permitían considerar como sancionable el acoso laboral o mobbing (Gamonal & Prado, 2009, pp. 43 y ss.; Lizama & Ugarte, 2005, p. 17), reforzado luego con la legislación laboral de protección a los derechos fundamentales, y terminando su instalación con la Ley N° 20.607, de 2021. Con esta se introduce el concepto específico de acoso laboral, consagrando en el Código del Trabajo dos formas distintas de acoso, junto a lo que se denomina “violencia en el trabajo”.
Todo esto proceso llega a un momento de particular relevancia con la Ley N° 21.643, la Ley Karin, que además de introducir nuevas definiciones de acoso sexual, acoso laboral y violencia en el trabajo, mantiene una cláusula general que permite considerar otras formas de acoso reconocidas, como el acoso digital, el acoso discriminatorio o el acoso de género, incluyendo el llamado acoso sexista (Lizama & Lizama, 2024, pp. 80-82).
El panorama expuesto permite apreciar que el desarrollo en el Derecho Laboral es más amplio, en términos cuantitativos y cualitativos, que en el Derecho Penal. Si entendemos este último como de ultima ratio, el panorama es coherente, pero lleva a preguntarnos si realmente las otras ramas del Derecho son suficientes y efectivas para prevenir y sancionar el fenómeno del acoso. La respuesta, sin duda, excede el propósito de esta columna, pero sí podemos esbozar algunos criterios o puntos de atención para su tratamiento penal.
Uno de ellos tiene que ver con un problema ontológico en torno al fenómeno, y es si se trata de un conjunto de conductas, o basta con un solo hecho para poder calificarlo como tal. Lo intuitivo, con cierta base etimológica, es entender al acoso como un conjunto de actos, pero este es el camino contrario al que ha tomado el legislador, para quien puede existir acoso con un solo acto. Así lo reconoce en el Art. 494 ter, para el acoso sexual en lugares públicos, por ejemplo.
Parte de este problema surge por usar un solo concepto en español (acoso) para conductas que se han reconocido en primer término en países angloparlantes, obviamente con denominaciones en inglés. Así, por ejemplo, el grooming proviene del verbo to groom, cuyo significado alude a conductas (en plural) de preparación o acicalamiento de algo o alguien para un propósito o actividad en particular. Cuando la doctrina de habla hispana ha tratado este fenómeno, a propósito de medios informáticos, lo ha bautizado en nuestro idioma como ciberacoso sexual, ciberacoso infantil o ciberacoso digital (Conde-Pumpido & Sánchez-Junco, 2012, p. 704; Cancio Meliá, 2011, p. 373), dejando como elemento central el término acoso.
Otro ejemplo en la misma línea es el stalking, o ciberstalking en su versión “digital”. La palabra stalking tiene su origen en una forma frecuentativa de una palabra proveniente del inglés antiguo, stealcian o bestealcian, que significa “deslizarse sin ruido”. Haciendo una comparación, tal como to talk (hablar) es to tell frequently (decir frecuentemente), to stalk (acechar) correspondería a repeteadly to steal along (pasar en silencio o deslizarse sin ruido frecuentemente) (Nicol, 2006, p. 16). En la doctrina hispanoparlante, también se ha reconocido esta figura como acoso, más en específico acoso predatorio u hostigamiento.
En ambos casos, y en otros que por espacio no se abordarán (como el bullying), terminan reduciéndose a alguna forma de acoso, pero aluden en su origen a conductas diversas y constantes, y no a un solo acto.
Otro punto de atención tiene que ver con el acoso como problema de género. ¿Quién recuerda el nombre de alguno de los muchachos que aparecían en el infame video “Wena Naty”? Lo que allí se registró no fue un acto de acoso, como sí fue el que sufrió la menor protagonista del viral, y que la llevaron a cambiar de identidad, de colegio y de ciudad. Refleja este episodio una realidad evidente, el acoso, en muchas de sus manifestaciones, es también un asunto de género (Oneto, 2019, pp. 5-6; Planet, 2021), como bien reconoce el legislador en la Ley N° 21.675, de reciente publicación.
Un tercer punto, sin ser taxativo, es el de las consecuencias del acoso. Esto es particularmente relevante cuando nos referimos a conductas que son inocuas, individualmente consideradas, pero que en conjunto generan importantes y perniciosos efectos en la salud de los afectados (Villacampa, 2009, pp. 42-46). En un momento en que la salud mental ha sido valorada de importante forma por nuestra sociedad, las conductas que le afectan deben ser desvaloradas en forma proporcional.
La perspectiva de futuro nos muestra un abordaje penal más amplio respecto a diversos fenómenos de acoso, lo que se puede apreciar tanto en el Proyecto de Código Penal como en diversos proyectos de ley. Parece haber un punto en común respecto a la necesidad de tipificar el hostigamiento, el acoso de género y el acoso digital, como dan cuentas distintos proyectos de ley en trámite. Así, por ejemplo, la propuesta que proscribe, tipifica y sanciona la violencia digital en sus diversas formas y otorga protección a sus víctimas (Boletín N° 13928); o el proyecto que modifica los delitos de amenazas y coacción del Código Penal e introduce el delito de hostigamiento (Boletín N° 14477); lo mismo en relación al Proyecto de Ley, iniciado en Moción de la Senadora Campillay, que modifica el Código Penal, con el objeto de sancionar como falta la conducta de acoso, en las circunstancias que indica (hostigamiento o acoso digital, funas, fake news, etc.), Boletín N° 16.144-07.
Por último, el Proyecto de Código Penal actualmente tramitándose en el Congreso incorpora, de forma inédita, el delito de hostigamiento, en el artículo 239 propuesto. La figura no utiliza la expresión acoso, pero refleja el fenómeno del stalking ya mencionado, reconocido en la doctrina hispanoparlante como acoso predatorio u hostigamiento, según señalamos antes.
Seguramente el debate frente a estos nuevos delitos, u otros que más adelante entren en el radar del legislador, como el acoso en el mercado inmobiliario o en el sector cobranzas, se centrará en la justificación de su penalización, sobre todo en aquellos casos de conductas inocuas o que históricamente han sido consideradas como de riesgo permitido. La discusión, sin duda, no hará sino dar cuenta de la especial atracción que en la actualidad generan los fenómenos de acoso para el Derecho en general, y para el Derecho Penal en particular. Argumentos, de todas formas, no faltarán.
BIBLIOGRAFÍA
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