A propósito del secreto profesional: discutibles medidas para el lavado de activos y vulneración de derechos fundamentales

Roberto Augusto Náquira Bazán
Profesor de Derecho Penal
Pontificia Universidad Católica de Chile

Con fecha lunes 22 de agosto del presente año 2022, el Diario Financiero¹ publicó una entrevista al actual director de la Unidad de Análisis Financiero (UAF), don Carlos Pavez Tolosa, en la cual señaló su apoyo de incluir a los abogados, contadores y proveedores de servicios societarios, entre otros, como sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas de sus clientes. En ese sentido, se le consultó sobre si esta idea ya rige a los abogados de otros países. Su respuesta fue la siguiente:

“Probablemente, es una de las actividades que ha generado mayor discusión a nivel internacional, porque tiene varias aristas. Las actividades dentro de la profesión de asesoría legal que deberían estar incorporadas -obviamente no son todas- son las relacionadas con estos servicios de asesoría, de provisión de servicio societario o de asesoría legal y no de defensa. Lo que más ha causado, al menos desde lo público, algún tipo de dudas tendría que ver, por ejemplo, si los abogados defensores -en el ejercicio de esas funciones- debieran estar incorporados a la obligación de entregar información. Yo diría que por ahí es donde hay más problema, pero es una actividad regulada hace mucho tiempo”.

Lo anterior se justificaría, no solo como medida para continuar la lucha contra el blanqueo de capitales o lavado de activos, sino que también permitiría dar cumplimiento a las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI o FATF, por sus siglas en inglés).

Para quienes somos abogados, estas palabras deben tomarse con la máxima alerta. Desde las raíces más básicas de nuestra profesión, existe para su ejercicio un vínculo de confianza sustancial entre nosotros y los eventuales clientes, asesorados, patrocinados, etc. El correcto ejercicio de nuestra profesión requiere que las personas que recurren al servicio de un abogado entreguen, idealmente, la totalidad de los antecedentes del caso sobre el que buscan asesoría o solución. El caso contrario hace más difícil esta función, ya que habría que “prepararse” sobre algo desconocido.

La situación precedente lleva muchas veces como consecuencia (en ocasiones, por mera casualidad) conocer los ámbitos más íntimos o privados de las personas que representamos. Dicho vínculo tiene tal importancia que tanto la sociedad chilena, como también en otros países, tomaron la decisión de tipificar como delito la divulgación de la información obtenida sobre la base de dicha confianza. En nuestro caso, esto se refleja en los artículos 303 del Código Procesal Penal; 360 del Código de Procedimiento Civil; 231 y 247 inciso segundo del Código Penal.

Lo anterior, lisa y llanamente evidencia, como algunos abogados ya han denunciado, un conflicto de deberes, cuestión que, además, atenta como efecto dominó al derecho de defensa que se encuentra consagrado en el artículo 19 N° 3, incisos primero y segundo.

No parece adecuado, ni legítimo, realizar diferenciaciones sobre el rol que está ejerciendo un abogado con su cliente. La información que se obtiene sobre la base del secreto profesional aplica indistintamente al estar como abogado defensor (penal) o de cualquier otra área del derecho².

Ahora bien, aunque en primera instancia aparece como razonable buscar y aplicar medidas para una mejor persecución del blanqueo de capitales, se debe tener presente un mínimo de contexto de la entidad (GAFI) que entrega estas Recomendaciones, y cómo el seguimiento de estas más bien lograría de manera muy superficial dicha misión.

Este grupo, tal como señala la página web de la UAF, “es un organismo intergubernamental creado en París, Francia, en 1989, por el Grupo de los Siete (G-7) para establecer estándares y promover la aplicación efectiva de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos (LA), el financiamiento del terrorismo (FT) y otras amenazas relacionadas con la integridad del sistema financiero internacional”.

Hoy en día lo conforman 37 miembros³, 2 observadores y 9 grupos regionales como organismos asociados y, para efectos de lograr su misión, lo hacen a través de sus Recomendaciones que se dirigen a las regulaciones financieras que los países deben aplicar. Chile se encuentra incorporado como miembro regional del GAFILAT⁴.

El GAFI redactó sus primeras 40 recomendaciones un año después de su fundación. Luego, tras el ataque terrorista a las Torres Gemelas en EE. UU. en el año 2001, su función se amplió con 8 recomendaciones especiales sobre el Financiamiento del Terrorismo, y agregando una novena recomendación en 2003. También, tras la masiva agitación social y el conflicto en Oriente Medio en 2011, el GAFI añadió a su lista la prevención de financiación de armas de destrucción masiva en 2012. Siguiendo, tras la noticia de la plataforma de redes sociales Facebook (hoy Meta) sobre su plan de lanzar su moneda digital estable “Libra” en el año 2018, el GAFI adoptó “un mandato abierto” a principios de 2019 para efectos de combatir cualquier amenaza del sistema financiero internacional⁵.

Aunque el GAFI no tiene poder para redactar las leyes nacionales, los países que no cumplen sus recomendaciones suelen encontrarse en su “lista gris” o lista de países no cooperantes⁶ o, peor aún, en su “lista roja o negra”, como lo están Irán y Corea del Norte.

Estar en la primera lista dificulta para dicho país su interacción con el sistema financiero global; mientras que estar en la segunda, simplemente lo imposibilita. Atendido ello, más de 200 países han decidido cumplir con sus Recomendaciones.

Así y todo, en el último tiempo algunos países han “demorado” o manifestado su interés en no aplicar dichas Recomendaciones atendido a que estas no estarían funcionando para combatir el blanqueo de capitales. Así, las propias estadísticas del GAFI sugieren que no han podido mancillar el flujo de dinero “negro” en más de 30 años, llegándose a afirmar que las políticas antilavado de activos adoptadas tienen menos del 1% de impacto contra el crimen a nivel global. A pesar de ello, los costos económicos asociados son enormes, tanto para los Estados como para los privados que buscan implementar dichas Recomendaciones⁷.

Volviendo a nuestra discusión, la Recomendación que hizo sugerir al actual director de la UAF un manifiesto atentado al secreto profesional proviene de la International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation, The FATF Recommendations⁸, actualizada a marzo de 2022, en particular, las Recomendaciones N° 22 letra d), sobre Designated Non-Financial Businesses and Professions: customer due diligence y N° 23 letra a) sobre other measures.

Su versión en español, actualizada con fecha octubre de 2021, para el Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT)⁹, en sus también apartados 22 letra d) y 23 letra a), señalan lo siguiente:

“Actividades y Profesiones No Financieras Designadas

22. APNFD: debida diligencia del cliente*

Los requisitos de debida diligencia del cliente y el mantenimiento de registros establecidos en las Recomendaciones 10, 11, 12, 15 y 17, se aplican a las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) en las siguientes situaciones:

(d) Abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores – cuando se disponen a realizar transacciones o realizan transacciones para sus clientes sobre las siguientes actividades:

compra y venta de bienes inmobiliarios;

administración del dinero, valores u otros activos del cliente;

administración de cuentas bancarias, de ahorros o valores;

organización de contribuciones para la creación, operación o administración de empresas;

creación, operación o administración de personas jurídicas u otras estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades comerciales.

23. APNFD: Otras medidas*

Los requisitos plasmados en las Recomendaciones 18 a 21 se aplican a todas las actividades y profesiones no financieras designadas, sujeto a los siguientes requisitos:

(a) Debe exigirse a los abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores que reporten las operaciones sospechosas cuando, en nombre de un cliente o por un cliente, se involucran en una transacción financiera con relación a las actividades descritas en el párrafo (d) de la Recomendación

22. Se exhorta firmemente a los países que extiendan el requisito de reporte al resto de las actividades profesionales de los contadores, incluyendo la auditoría”.

Sin embargo, y a pesar del peligro al secreto profesional, el mismo GAFI o GAFILAT, como nota interpretativa, a propósito de la Recomendación N° 23, señala expresamente que:

“1. Los abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores que actúan como profesionales jurídicos independientes no tienen que reportar transacciones sospechosas si la información relevante se obtuvo en circunstancias en las que éstos están sujetos al secreto profesional legal.

2. Cada país debe determinar los asuntos que deberían estar supeditados al privilegio profesional legal o el secreto profesional. Esto normalmente cubriría la información que los abogados, notarios u otros profesionales jurídicos independientes reciben de uno de sus clientes o a través de uno de sus clientes: (a) al momento de verificar el estatus legal de sus clientes, o (b) en el desempeño de su tarea de defender o representar a ese cliente en o con respecto a procesos judiciales, administrativos, arbitraje o mediación.

3. Los países pueden permitir a los abogados, notarios, otros profesionales jurídicos y contadores independientes, que envíen sus ROS¹⁰ a sus organizaciones de autoregulación apropiadas, siempre que existan formas adecuadas de cooperación entre estas organizaciones y la UIF.

4. Cuando los abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores que actúan como profesionales jurídicos independientes tratan de disuadir a un cliente para que no se involucre en una actividad ilegal, esto no significa revelación (tipping- off)”.

Lo anterior permitiría afirmar que, de momento, el secreto profesional está a salvo. A pesar de ello, esta normativa alude siempre a abogados y otros profesionales independientes, generando dudas sobre lo que ocurre con estos mismos profesionales, pero que dependen de alguna institución del Estado. ¿Qué pasaría si esta exigencia recayera, por ejemplo, en algún abogado que integre la nómina de la Defensoría Penal Pública, dependiente hoy en día del Ministerio de Justicia?

Otro motivo de preocupación sería el pensar en un escenario en donde el GAFI ya no haga ningún tipo de salvedad.

Aparece como importante no bajar el perfil a este tipo de sugerencias o “recomendaciones”, sobre todo si ponen en juego una eventual vulneración a los derechos fundamentales y más aún, presentada como una muy discutible medida complementaria a la lucha contra el blanqueo de capitales. “Hay que prestar atención también al fenómeno de la criminalización de las y los defensores, un fenómeno que la misma Comisión Interamericana ha observado que no solamente persiste, sino que se ha intensificado, y al que se ha referido como una ‘sofisticación de las acciones dirigidas a impedir, obstaculizar, o desmotivar la labor de defensa y promoción de derechos humanos’. Esto implica una creciente manipulación del derecho penal o aplicación indebida del mismo con, finalmente, el ánimo de producir idéntico resultado, pero de forma más sutil, si se quiere”¹¹.